【基本案情】

　　被告人高某自2006年至2010年间，先后申办北京银行、中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行等多家银行信用卡并恶意透支，截至案发共计透支本金人民币22万余元，经发卡银行多次催收超过三个月仍未归还。另，被告人高某因犯信用卡诈骗罪，于2013年9月4日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，2013年10月6日刑满释放。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的发卡银行的报案材料、信用卡申领材料、账目明细、催收记录、前科材料、到案经过、户籍信息等予以证明，足以认定。

　　【案件焦点】

　　本案的焦点问题是被告人高某是否构成累犯，合议庭对此有两种不同意见。合议庭多数人意见认为起诉书所指控的犯罪事实均发生在被告人高某前次被海淀警方羁押之前，其被刑满释放后，没有新的犯罪事实发生，不宜认定为累犯。合议庭少数人意见认为，信用卡诈骗罪的犯罪构成比较特殊，需要行为人透支后经两次催收超过三个月才构成犯罪，而被告人高某的部分犯罪是在海淀法院判决执行完毕后才满足经两次催收超过三个月的够罪标准，从这个角度说，其符合累犯的规定，公诉机关也是基于此种考虑对其认定为累犯。

　　【裁判要旨】

　　北京市西城区人民法院经审理认为：被告人高某以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限恶意透支，数额巨大，其行为侵害了国家金融票证管理制度及他人财产所有权，已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人高某犯信用卡诈骗罪成立。关于辩护人提出的被告人高某不是累犯辩护意见，经查，起诉书所指控的恶意透支行为均发生在被告人高某前次被羁押前，其被刑满释放后，没有新的犯罪事实发生，不宜认定为累犯，公诉机关指控被告人高某系累犯不当，辩护人的上述辩护意见本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》的有关规定规定，判决被告人高某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，并责令其进行退赔。

　　【法官后语】

　　累犯制度作为刑罚适用的一个重要制度，旨在对于再次犯罪的严厉打击。恶意透支型信用卡诈骗案件由于犯罪构成要件中存在法律拟制，即行为人在满足非法占有目的的情况下，需经发卡行两次催收超过三个月才构成犯罪，故该类犯罪中犯罪时间的认定不同于一般犯罪，导致行为人是否属于在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯新罪出现分歧，即累犯的认定在实践中出现分歧。那么对于恶意透支行为犯罪时间的认定，是从申领信用卡之时、开始透支时，还是经银行两次催收超过三个月之时认定呢？本案中，如果将犯罪时间认定为两次催收超过三个月之时，则被告人属于在前次刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，构成累犯；如果将犯罪时间认定为申领信用卡或开始透支之时，本次指控的犯罪则属于漏罪，被告人不构成累犯。

　　传统理论认为，犯罪是违法且有责的行为，行为与责任应当同时存在，那么信用卡诈骗罪的“非法占有为目的”作为主观构成要件要素，应当产生于信用卡诈骗行为之时。但是，由于“恶意透支”的不作为本质及法律拟制的特点，犯罪开始的时间是一个特殊问题。在一般的财产型犯罪中，行为人窃取、骗取、转移财产而制造条件的是犯罪预备，开始窃取、骗取、转移财产即可认定为着手，将财产至于本人或者第三人的控制之下便是既遂。然而，在恶意透支信用卡诈骗案件中，行为人在还款期结束后拒不还款，首先触犯的是金融管理法规，其信用记录将出现污点，而只有当银行两次催收超过三个月仍不归还的，其行为才构成犯罪，法律也才开始对于其主观善意或者恶意进行认定。这种认定往往也并非基于行为人透支时的表现，故某些观点认为应在行为人满足经两次催收超过三个月时来认定犯罪时间。

　　但是，当行为人透支后无法归还，司法机关先行起诉了部分犯罪事实的情况下，如果还按照满足两次催收超过三个月来认定犯罪时间，起诉在后的事实，犯罪和开始的时间就被拉长了，也就是说，行为人再无任何新的透支事实的情况下，也可能在法律上存在新的犯罪事实。这样，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪时间就被不合理的拉长了，这对于被告人是极为不利的。笔者认为，犯罪的开始时间应当与非法占有目的同时存在，故应以着手实施犯罪的时间而不是经两次催收超过三个月来认定再犯时间。本案中，被告人高某所有的恶意透支行为均发生在2012年其被羁押之前，在法院判决后其没有新的恶意透支行为，证明其主观上没有再次非法占有银行财产的故意，故不宜将其按照法律拟制的在刑满释放后才满足经两次催收超过三个月来认定其构成再犯，故其不构成累犯。