【经办案例】

　　重庆市某某实业(集团)有限公司与黄某建设工程施工合同纠纷案

　　【办理情况】

　　本站汪志国律师在本案中担任被告黄某的代理人，一审法院判决黄某支付给重庆市某某实业(集团)有限公司753472元。该案二审中，经代理律师据理力争，二审法院采纳了我方观点，改判驳回重庆市某某实业(集团)有限公司的诉讼请求，本案反败为胜。

重庆市某某实业(集团)有限公司与黄某建设工程施工合同纠纷案

一审代理词

审判员：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的有关规定，我所接受本案被告黄某的委托，指派我们担任其与原告重庆市某某实业(集团)有限公司(下称“某某公司”)追偿权纠纷案的代理人参加诉讼活动，现依据本案的有关证据、材料，结合法庭辩论，代理人发表如下代理意见：

　　一、本案的基本事实。

　　2004年8月5日，某某公司与发包方重庆市某实业有限公司签订了《建设工程施工合同》，某某公司作为承包人承建“东方·富思特花园”一期v栋综合楼工程。2004年8月9 日，某某公司下达“某某集团发【2004】20号”文件任命时任公司付总经理的黄某为该项目负责人。原、被告双方又以口头形式约定了黄某承包该工程的方式，包括发包方支付的工程款直接拨付到某某公司方帐户上;黄某依工程需要，申报某某公司据实开支等承包内容。

　　2004年11月26日，某某公司与发包方陕西宝鸡市某房地产开发有限公司签订了《陕西省宝鸡市渭滨区新民路商住小区整体工程承包协议》，某某公司作为承包人承建宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程。某某公司又与黄某以口头形式约定了黄某承包建设该工程1#楼、2#楼的方式，包括发包方支付的工程款直接拨付到某某公司方帐户上;黄某依工程需要，申报某某公司据实开支等承包内容。另外，双方还约定：黄某垫付100万元，借支给某某公司用作其承包宝鸡市渭滨区新民路商住小区工程项目须借贷给发包方150万拆迁费用。2004年6月至2005年6月期间，黄某从其内部承包“东方·富思特花园”项目收取的工程款中转账50万元借支给某某公司;另还以其姐姐黄郎英的名义转账50万元借支给某某公司后，某某公司以其名义借贷给发包方陕西宝鸡市大地源房地产开发有限公司。2006年9月 20日，某某公司下达“某某集团发【2006】20号”文件任命时任公司付总经理的黄某为该项目负责人。

　　“东方·富思特花园”一期v栋综合楼工程完工结算后，因某某公司违反与黄某之间的约定，将本应由黄某承包的宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程1#楼另行交由其他人承建，导致双方之间的承包合同难以继续履行。经双方协商并简单结算后确定黄某不再另行支付费用给某某公司，双方之间的承包合同关系终止。 2007年2月25日，黄某按照双方的约定出具承诺书承诺其承包“东方·富思特花园”一期工程所差的费款由其承包的宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程发包方支付的2#楼工程款中扣除支付。2007年4月4日，某某公司对外终止了与黄某之间的工程内部承包关系，解除了黄某项目负责人的权利，收回了项目部公章、支票等，并发函给发包方告知项目负责人人员的变更。2007年5月22日，某某公司又向黄某承诺：某某公司承包期间应收的工程款损失，由某某公司承担。

　　某某公司在承包上述两项工程过程中，因四宗拖欠材料款、借款、工程开支款纠纷被诉之法院，2009年2月2日至2010年4月26日期间，某某公司因履行判决书、调解书确定给某某公司的债务，共支付753472元给债权人。2013年3月，某某公司起诉要求黄某清偿所支付的上述款项。

　　二、本案某某公司和黄某之间属于内部承包合同的法律关系。
依据某某公司和黄某双方以口头形式承包所涉及的两项工程的约定如：发包方支付的工程款直接拨付到某某公司帐户上;黄某依工程需要，申报某某公司据实开支等承包内容。结合黄某以某某公司副总经理身份被任命为两个项目的项目经理可以确定某某公司和黄某之间属于内部承包合同关系。

　　三、某某公司要求黄某清偿的款项均系生效法律文书确定由某某公司清偿的款项，并非代黄某清偿的款项，因此，某某公司无权要求黄某承担本应由其自行承担的款项。

　　1、本案中的第一笔款为(2009)涪法民初字第2558号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内支付新贵冶冷轧带肋钢厂钢材款66536元及利息。

　　从该判决可以看出，该钢材款66536元及利息的还款义务主体为某某公司，故某某公司偿还该款并非代黄某清偿债务。

　　2、本案中的第二笔款为(2008)涪法民初字第1604号《民事判决书》确定的：由某某公司、黄某在判决生效后10日内偿还许江淮借款124000元及资金占用损失。

　　从该判决可以看出，该借款124000元及资金占用损失的还款义务主体为某某公司和黄某，故某某公司本就有偿还该借款124000元及资金占用损失的义务，故某某公司偿还该款并非代黄某清偿债务。另外，虽然黄某也是还款义务人之一，结合某某公司在本案起诉状中陈述的款项性质为“工程应付款”，故该款系黄某在担任项目部负责人期间履行职务所形成的债务，理应由单位承担，因此黄某的还款义务最终还是归结于某某公司名下。

　　3、本案中的第三笔款为(2009)涪法民初字第2875号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内支付鲁建涛建材款和运费435004元。

　　从该判决可以看出，该建材款和运费435004元的还款义务主体为某某公司，故某某公司偿还该款并非代黄某清偿债务。

　　4、本案中的第四笔款为(2008)渝三中法民终字第929号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内给付庞开明伙食费45511元、退还保证金30000元。

　　从该判决可以看出，该伙食费和保证金75511元的付款义务主体为某某公司，故某某公司偿还该款并非代黄某清偿债务。

　　四、涉案的四笔款项均应从宝鸡项目2#楼的工程款中支付，某某公司承诺宝鸡项目应收工程款的损失由其自行承担，故不应由黄某承担。

　　1、上述四笔款项中的第1、3两笔形成于黄某承包“东方·富思特花园”项目期间，对于“东方·富思特花园”项目中所欠的款项，黄某已于2007年2月25日通过《承诺书》形式委托某某公司从宝鸡项目2#楼的工程款中扣回支付。而2#楼的工程款有上千万元，不可能不足以支付这两笔50余万元的款项。

　　如果因某某公司从宝鸡项目2#楼的工程款中扣回支付该两笔款项导致某某公司承包期间应收工程款的损失，某某公司也在2007年5月22日向黄某出具的承诺中载明：某某公司承包期间应收的工程款损失，由某某公司承担。

　　2、上述四笔款项中的第2、4两笔形成于黄某承建宝鸡项目2#楼的过程中，该两笔款项理应从宝鸡项目2#楼的工程款支付。如果因此导致某某公司承包期间应收工程款的损失，某某公司承诺由其自行承担。

　　因此，无论是“东方·富思特花园”所欠款项还是宝鸡项目所欠款项，按照双方约定，均应由某某公司从宝鸡项目工程款中支付，由此导致应收工程款的损失，由某某公司自行承担。

　　五、某某公司要求黄某清偿所支付款项没有法律的及约定的依据。

　　1、某某公司要求黄某清偿所支付款项没有法律上的依据。

　　某某公司要求黄某清偿所支付款项属于追偿权的法律范畴，鉴于原、黄某双方的内部承包合同关系，法律没有规定单位在对外承担了支付义务后有权对内部承包人行使追偿权。

　　2、某某公司要求黄某清偿所支付款项没有约定上的依据。

　　在内部承包合同关系中，在某某公司已经按照判决、调解书将黄某承包期间所欠的款项支付给第三人后，某某公司只能依据内部承包协议向黄某行使追偿权。事实上，原黄某之间的口头协议承包“东方·富思特花园”一期v栋综合楼工程并没有此类情况的约定。

　　3、黄某的两份承诺不能作为某某公司行使追偿权的依据。
　　(1)黄某于2006年6月2日出具给某某公司的承诺上虽写明在宝鸡项目1#楼、2#楼施工中产生的一且债务由黄某承担。但该承诺上并未写明如果某某公司承担了债务，就享有追偿权。退一步说，就算某某公司有依据该承诺享有追偿权，由于其后某某公司并未按照承诺所写的将1#楼、2#楼全部交给黄某施工，从而使该承诺所附的条件难以成就。最终，某某公司2007年5月22日向黄某的承诺：某某公司承包期间应收的工程款损失，由某某公司承担。因此，在双方终止履行口头承包合同特别是某某公司出具承诺后，黄某的该份承诺自然失效，不能作为行使追偿权的依据。

　　(2)黄某于2007年2月25日出具给某某公司的承诺从内容上看并未写明如果某某公司承担了债务，就享有追偿权。该承诺从表面上看更像是一份授权书，授权某某公司从宝鸡项目黄某应得的工程款中扣除一部分用以支付“东方·富思特花园”所欠的款项。因此，黄某的该份承诺不能作为行使追偿权的依据。

　　六、即便某某公司享有追偿权，其行使追偿权的前提是这些款项都是某某公司从黄某应得的工程款及100万垫资款之外另行拿出来的，本案中某某公司无法证明这一点。

　　正如某某公司起诉的那样，本案中黄某与某某公司存在两个工程内部承包合同关系。黄某在这两个合同中，均享有获得工程款的权利。其中，“东方·富思特花园”项目经结算工程款不足以支付所欠款项，但当时，黄某有100万元的款项(其中该项目款项50万、黄某的姐姐支付了50万)支付到宝鸡项目中了。因此，黄某出具承诺要求某某公司从宝鸡项目工程款中扣回支付“东方·富思特花园”项目所欠款项。

　　而对于宝鸡项目，在因某某公司违约而导致黄某不能继续履行口头承包协议前，黄某已实际完成2#楼主体工程，应得到2#楼的大部分工程款，而某某公司至今都没有将2#楼的工程款支付给黄某。而2#楼的工程款总价上千万，同时，黄某在宝鸡项目中先期投入的100万元，某某公司也应当向黄某偿还。
因此，黄某应当享有的掌握在某某公司手里的款项就有宝鸡项目工程款上千万元及黄某先期投入的100万元，这些款项，按照黄某在2007年2月25日的承诺和口头承包协议的操作惯例，均应优先支付工程欠款，余款应在扣除管理费后交黄某。故，本案中，某某公司首先应举证证明其因宝鸡项目2#楼工程获得的全部工程款及黄某先期支付的100万元均已用于支付黄某施工期间产生的成本，涉案的四笔款项均系某某公司从黄某应得的工程款及100万元之外，某某公司另行拿出来的。显然，在本案中，某某公司没有提供任何证据证明这一点。

　　我们必须强调，在工程内部承包合同关系中，黄某作为承包人，不仅仅负有承担债务的义务，同时也享有获得工程价款的权利。本案中，某某公司的起诉仅仅提出黄某负有承担债务的义务，而对于黄某所享有的获得工程价款的权利则只字不提。因此，我们认为，某某公司通过这种“隐瞒黄某没有获得工程价款的真相”的方式起诉，意图通过诉讼方式非法占有黄某的财物，其行为已经涉嫌诉讼诈骗。

　　七、某某公司的诉讼请求已超过诉讼时效。

　　某某公司认为，在2009年2月2日至2010年4月26日期间因履行诉判决、调解书支付的款项系为黄某垫资，并通过多种方式要求黄某清偿。但黄某除记得在每次其付款后要求过黄某清偿外，在黄某向其作出解释后，某某公司其后一直未要求黄某清偿涉案款项，直至三年后的今年起诉要求黄某清偿涉案款项。且本案中，某某公司也没有举示任何证据证明其在第一次要求黄某清偿涉案款项后曾再次要求黄某清偿，故其诉讼请求已超过两年的诉讼时效期间。

　　综上所述，本代理人认为：本案的事实清楚，证据确凿，法律关系明确，某某公司的诉讼请求无事实根据，无法律理由。特依法提出以上代理意见，恳请法庭予以充分考虑!

二审代理词

审判员：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的有关规定，我所接受本案被告黄某的委托，指派我们担任其与原告重庆市某某实业(集团)有限公司(下称“某某公司”)建设工程施工合同纠纷案的代理人参加诉讼活动，现依据本案的有关证据、材料，结合法庭辩论，代理人发表如下代理意见：

　　一、一审法院对于本案法律关系的性质认定错误，本案属于追偿权纠纷。

　　一审法院在受理本案时，将本案案由列为“返还原物纠纷”，在其后又将案由变为“追偿权纠纷”，开庭时再次将本案案由列为“返还原物纠纷”并围绕“返还原物纠纷”归纳争议焦点，判决书又突然将案由变为“合同纠纷”。我们认为，本案被上诉人的一审诉讼请求非常明确，就是要求上诉人“清偿其垫资的款项”。这一请求符合“追偿权纠纷”的特征。事实上，本案中被上诉人主张的“追偿权”是独立于“建设工程施工合同”之外的权利，从被上诉的请求可以看出，被上诉人的“清偿”请求是源于其“垫支”，也就是说，是基于“代理付款行为”而产生的向被代理人要求清偿的权利，因此，被上诉人实际上是基于《民法通则》关于“代理”的法律规定而提起的“追偿权”诉讼。

　　二、某某公司没有“垫支”的行为，即便有“垫支”，也属无权代理。

　　一审判决认为，上诉人承诺两工程产生的一切债务由上诉人偿还，而被上诉人代上诉人偿还了(注：即垫支)四笔债务，因此，上诉人应向被上诉人清偿这四笔债务。我们认为，这种说法没有法律依据，不能成立。因为，被上诉人的所谓“垫支”从事实上讲没有依据，从法律上讲则是“无权代理”的行为，未经追认，民事责任应由被上诉人自行承担。

　　(一)该四笔债务的债务主体是被上诉人而不是上诉人。

　　1、本案中的第一笔款为(2009)涪法民初字第2558号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内支付新贵冶冷轧带肋钢厂钢材款66536元及利息。
从该判决可以看出，该钢材款66536元及利息的债务主体为某某公司。

　　2、本案中的第二笔款为(2008)涪法民初字第1604号《民事判决书》确定的：由某某公司、黄某在判决生效后10日内偿还许江淮借款124000元及资金占用损失。

从该判决可以看出，该借款124000元及资金占用损失的债务主体为某某公司和黄某，某某公司本身就是债务主体。

　　3、本案中的第三笔款为(2009)涪法民初字第2875号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内支付鲁建涛建材款和运费435004元。

　　从该判决可以看出，该建材款和运费435004元的还款义务主体为某某公司。

　　4、本案中的第四笔款为(2008)渝三中法民终字第929号《民事判决书》确定的：由某某公司在判决生效后10日内给付庞开明伙食费45511元、退还保证金30000元。

　　从该判决可以看出，该伙食费和保证金75511元的付款义务主体为某某公司。

　　(二)如果这四笔债务的债务主体是上诉人，被上诉人则无权代上诉人偿还。

　　如果这四笔债务的债务主体是上诉人，则上诉人对于该四笔债务依法享有抗辩权及诉权。而如果被上诉人在没有得到上诉人的明确授权的情况下，擅自同意四名债权人的要求上诉人“偿还债务”的请求，则严重侵犯了上诉人行使法律规定的抗辩权的权利，也侵犯了上诉人的诉权。

　　(三)被上诉人代上诉人偿还所谓的“债务”属无权代理，其法律后果应由被上诉人自行承担。
依据《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，即便这四笔债务的债务主体是上诉人，被上诉人在没有代理权的情况下，擅自代理上诉人偿还债务，上诉人并不追认被上诉人的代理行为，因此，上诉人无需承担民事责任，也就无需向被上诉人清偿其“无权代理”所支出的款项。

　　三、本案中的“追偿权”纠纷与上诉人及被上诉人之间的内部承包合同没有法律上的关系。

　　从承包合同关系上判断，法律没有规定单位在对外承担了支付义务后有权向承包人行使追偿权。而从双方的承包合同的内容判断，也没有约定单位在对外承担了支付义务后有权向承包人行使追偿权。因此，本案中的“追偿权”纠纷与双方的承包合同关系没有法律上的联系。换句话说，被上诉人在本案中是基于其“垫支”的行为而 “追偿权”，而不是基于承包合同关系而主张追偿权。

　　因此，从“追偿”的角度看，被上诉人对于其承担的应由上诉人承担的工程债务，不能直接向上诉人“追偿”，只能通过工程结算的方式解决。

　　四、从“追偿权”纠纷看，被上诉人的起诉已超过诉讼时效。

　　一审法院在“本院认为”的第四句话中就既定认为：由于没有约定合同履行期限，上诉人也没有提供其拒绝履行债务的具体时间，超过诉讼时效的抗辩不能成立。该认定适用法律错误，忽略客观证据，举证责任分配错误。

　　(一)上诉人提供了其拒绝履行债务的具体时间。

　　上诉人在一审中已经明确向法院提供了拒绝履行债务的时间，即被上诉人在2009年2月2日至2010年4月26日期间因履行诉判决、调解书每次支付款项时向上诉人主张追偿权后，上诉人均立即予以拒绝。

　　(二)应由被上诉人举证证明其向上诉人主张权利的具体时间。

　　被上诉人在其向法院递交的《民事诉状》中，写明“其间，原告通过多种方式要求被告清偿”，表明，被上诉人曾向上诉人主张权利，上诉人也认可被上诉人在每次支付款项时向上诉人主张过追偿权，因此，被上诉人通过主张追偿权而导致诉讼时效中断，每一笔款项的追偿权都从其每次支付款项时重新计算。根据法律规定，被上诉人主张诉讼时效再次中断必须提交相应的证据证明，被上诉人提交的2008年的报案材料并不能达到证明诉讼时效中断的目的。当然，被上诉人提交的证据虽不能达到证明诉讼时效中断的目的，但至少证明了，被上诉人也认为其负有证明诉讼时效中断的证明责任，且被上诉人也认为曾在2008年向上诉人主张权利其后公安侦查过程中上诉人在被上诉人“垫支” 后立即负有“清偿”义务。

　　(三)一审法院混淆了“没有约定合同履行期限”与“没有合同约定”之间的区别。

　　我们认为，本案中，双方并没有关于“追偿权”的合同约定，当然就不存在“追偿权的履行期限”的问题，也就不能依照合同法第六十二条之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”

　　而 “追偿权”或者说被上诉人基于其“垫支”而要求上诉人“清偿”的权利，显然是在其所谓的“垫支”行为发生时就已经享有的，如果上诉人不“清偿”，就侵犯了被上诉人的权利，此时，诉讼时效起算。因此，如果上诉人没有证据证明曾向被上诉人主张权利，则诉讼时效从其所谓的“垫支”行为发生时起算。

　　(四)一审法院混淆了“债务承担”与“追偿权”。
从 “债务承担”的角度出发，属于“建设工程施工合同”中的“结算”问题的一个方面。而本案中，被上诉人并未主张工程结算，而仅仅是要求“清偿”垫支的款项，故本案是“追偿权”纠纷，当然应当认为是没有合同约定，而不应认定为合同“对追偿权有约定，对追偿权的履行期限没有约定”。

　　因此，一审判决把适用追偿权的时效错误地认定为合同中关于“债务承担”履行的时效，适用法律的事实混淆，且举证责任分配错误。

　　五、从“合同纠纷”的角度看，本案一审判决也是错误的。

　　(一)本案中存在两份合同，应分别作出判决。

　　从程序上看，如果本案是“合同纠纷”，则本案中存在两份不同的内部承包合同关系，其约定内容、履行情况等均不相同，将该两份合同合并审理虽无不可，但依照民事诉讼法之规定，理应分别作出判决。

　　(二)该两份合同均属无效。

　　如果本案是“合同纠纷”，则属建设工程施工合同纠纷，在本案中，上诉人作为自然人，没有建筑施工资质，也就没有“承包”工程的资格，本案中，上诉人借用被上诉人的资质承包工程，且“自负盈亏”只缴纳“管理费”(注：见2006年6月2日《承诺》)，且被上诉人对于上诉人承包的工程完全不管，连财务账册都没有(注：见一审庭审笔录)，双方在这两个工程承包的问题上，是典型的借用资质签订合同承包工程的关系。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中的两份口头“合同”均属无效。

　　(三)一审判决未查明两份合同的签订履行等情况。
如果本案是“合同纠纷”，则本案中的两份合同的签订、履行等情况必须查明，而一审法院显然没有完全查清这两份合同的签订、履行等情况。如两份合同中工程承包的范围、工程价款、如何结算等约定的具体情况、两份合同履行完毕没有，有无终止履行的情况，履行过程中有无违约行为，工程是否结算，工程价款的支付情况，债务的承担情况等问题，本案中一审法院均未查清。

　　(四)如果本案不是“追偿权”纠纷，则被上诉人的诉请仅仅是“债务承担”问题，应待双方“结算”后才能明确，故在双方履行结算义务之前，上诉人享有先履行抗辩权。

　　如果本案是“合同纠纷”，则本案一审中判决的“债务承担”问题仅仅是该两份合同中的“结算问题”的一个方面，因为从合同的角度出发，被上诉人应当给上诉人工程款，上诉人应当承担对外的债务，因此双方在这两份合同中是“互负债务”的，必须通过“结算”才能算清楚，显然，本案从“合同纠纷”的角度出发，由于本案两个工程尚未正式结算，上诉人是否在抵扣工程款之外还需要承担额外的债务根本不清楚，故一审判决不经结算，就直接认定债务由上诉人全部承担不妥。

　　(五)如果本案是“合同纠纷”，则本案合同已于2007年4月4日终止履行。
一审中，上诉人举示了被上诉人发布的“某某集团发【2006】20号”文件，从其内容来看，任命时被上诉人是宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程项目的该项目经理，承包的是宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程1#和2#两个商住楼工程。对此，上诉人才在此项口头承包协议之外，于2007年2月 25日另行承诺承担“东方·富思特花园”一期v栋综合楼工程欠款的转移支付。但由于被上诉人违约将本应由上诉人承包的1#楼另行交由其他人承建。同时，2007年4月4日，被上诉人又单方面终止上诉人宝鸡市渭滨区新民路商住小区的整体建设工程项目的承包权，解除了被告项目经理的职务。由于双方存在 “劳动关系”是双方存在“内部承包关系”的前提，因此，在双方“劳动关系”解除后，双方之间的“内部承包关系”自然不再存在。另外，于2007年5月22 日，被上诉人出具给上诉人的“承诺”：放弃了对上诉人“承诺”的追偿。这些重要事实，一审中，上诉人均提交证据予以质证证实。

　　(六)如果本案是“合同纠纷”，则一审法院剥夺了上诉人的一审诉讼权利。

　　1、一审法院剥夺了上诉人针对“合同纠纷”的抗辩权。

　　一审法院在开庭时强调本案属于“返还原物纠纷”，归纳的争议焦点也是围绕“返还原物纠纷”展开，对于所谓的“合同纠纷”并未审理，直接导致上诉人针对“合同纠纷”的事实并未重点抗辩，判决书中针对“合同关系的数量，合同的效力，合同的签订、履行情况”等在“合同纠纷”中必须查明的事实并未完全查明。

　　2、一审法院剥夺了上诉人针对“合同纠纷”的反诉权。

　　从“合同纠纷”角度，由于被上诉人未就涉案工程的工程款与上诉人进行结算，故上诉人有权通过反诉请求被上诉人结算并支付工程款，由于一审法院并未对“合同纠纷”进行审理，导致上诉人的反诉权被剥夺。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的诉讼请求应予驳回。以上代理意见，恳请法庭予以充分考虑!