【基本案情】

　　2013年6月18日，吴某安、吴某薇、何某（甲方）和吴某兰（乙方）及经纪方重庆更美房地产经纪有限公司（丙方）签订《房地产买卖及经纪合同》，约定甲方将位于南岸区涂山所腾龙大道某号房屋出售给乙方，建筑面积85.52平方米，套内面积69.42平方米，房屋总价64万元。合同签订时，乙方向甲方支付购房定金2万元。甲方在收到乙方定金后，不得再将上述房地产转卖给第三者，直至甲乙双方在房地产交易所办理该房地产转移登记手续为止。甲方确认承诺以上物业情况属实，交易手续完善，合法无纠纷，并已经经其共有人同意出售该房屋并认可本合同所有条款，如若在本合同执行过程中发生纠纷，则由甲方承担一切违约责任，与甲方的共有人无关。甲方收到此定金后如反悔不卖，则双倍返还定金，如乙方不买，则所收定金不退。上述合同在甲方签名处只有吴某安签字，吴某薇、何某未签字。上述合同签订后，吴某兰向吴某安支付了定金2万元。

　　2013年8月21日，吴某安、吴某薇、何某将诉争房屋出售给案外人田某并已办理过户登记。另查明，根据2010年9月20日登记的诉争房屋产权证中显示权利人为吴某安、吴某薇、何某，其中吴某安占98%产权、吴某薇占1%产权、何某占1%产权。2013年6月13日，法院民事调解书中确认诉争房屋归吴某安、吴某薇所有，双方各占50%产权。

　　【法院审理】

　　一审法院判决：被告吴某安于本判决生效之日起十日内双倍返还原告吴某兰定金40000元。宣判后，吴某安提起上诉。二审法院维持原判。

　　【案件评析】

　　根据《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。” 从被告吴某安在签订合同时提交的产权证复印件看，房屋产权人为吴某安、吴某薇、何某三人按份共有，且吴某安享有98%的产权份额。故依吴某安所享有的产权份额，其对外出售房产的行为符合法律规定，并无不当。但在2013年6月13日，法院民事调解书中确认诉争房屋归吴某安、吴某薇所有，双方各占50%产权。根据《物权法》第二十八条之规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，在2013年6月13日，吴某安对房屋的产权份额变更为50%，正是基于其产权份额的变更。被告吴某安以吴某安、吴某薇、何某的名义与原告吴某兰签订房屋买卖合同的行为其实质就变为了房屋共有人未经其他共有人同意而出售房屋的合同效力问题。

　　一、房屋共有人未经其他共有人同意而处分共有房屋，是否属于无权处分？

　　就这一问题，应区分情况处理：第一，如房屋为共同共有，在共同共有的情况下，对房屋的处分应经全体共同共有人同意方可进行处分，是故房屋共有人未经其他共有人同意而处分共同共有财产的，构成无权处分。第二，在按份共有的情况下，占房屋产权份额2/3以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产的，不构成无权处分。未达到2/3以上份额的共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产的，构成无权处分。但值得注意的是，学界对房屋共有人未经其他共有人同意而处分共有房屋，是否属于无权处分尚有不同意见，如梁慧星教授认为，合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”而房屋共有人本身就属于权利人之一，因此房屋共有人未经其他共有人同意而处分共有房屋不适用合同法第五十一条之规定，不属于无权处分。

　　二、未经房屋共有人同意出售房屋的合同效力。

　　1、效力待定说。根据《合同法》第51条之规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人取得处分权后，该合同有效。在权利人拒绝追认或处分人事后未取得权利的情形下，该合同无效。为此，该说认为，无权处分情形下缔结的合同效力处于未定状态。合同生效与否取决于权利人事后是否追认或者处分人事后是否取得处分权。

　　2、合同无效说。《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为标的之契约，无效。”其立法理由在于：若要使法律行为发生效果，其标的必须是可能实现的。因此该说认为，如果在合同签订时，出卖人对标的物没有所有权或者处分权的，应当认定合同无效。

　　3、合同有效说。该说认为，法律上的处分，包括负担行为和处分行为。负担行为是指直接发生财产权移转或者消灭效果的行为，处分行为是指发生债法上给付义务效果的财产行为。负担行为发生的法律效果是债权的产生和变更，处分行为发生的法律效果是财产权利的产生和变更。而合同法第五十一条规定的处分应该认定为处分行为。而出卖他人之物的合同属于负担行为，该合同之效力，不以处分人对标的物享有所有权或处分权为要件。

　　就本案而言，被告吴某安在签订房屋买卖合同之后，拒不履行协议，而是将房屋另行出售给第三人，违背了诚实信用原则，损害了交易安全。而从最高人民法院政策的演变来看，2012年5月10日颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据该司法解释的精神，最高人民法院是明确承认了共有人在未经其他共有人同意下对外签订售房合同的有效性。