【基本案情】

　　2017年2月，被告人马某联系一名网上办理贷款人员，该贷款人员宣称仅需提供身份证及银行卡即可办理1000万元的贷款，马某可得款300万元。马某遂申领某银行银行卡一张。不久，贷款人员告知贷款未办理成功，也未将办理的银行卡交还马某。

　　2018年4月，上海某公司被他人电信诈骗48万元，上述钱款被转入马某的银行卡账户中。马某通过银行卡绑定的手机得知卡中被存入48万元，遂至某银行将该卡挂失并补办新卡，后通过银行柜面取现、ATM取现及转账等方式将卡中47.9万元取出，用于个人消费及藏匿于亲属处。事后，马某向办案机关退缴了268180元。

　　【案件分歧】

　　对本案定性主要有五种意见：

　　第一种意见认为，该行为属于不当得利，不构成犯罪。根据银行从业规定，基于信赖保护原则，银行依法依责只对银行卡开户人提供业务服务，双方对卡内金额成立债权债务关系。现金属于占有即所有的种类物，48万元钱款被转入马某银行卡中就归银行占有并所有。马某通过挂失方式重新获得银行卡及密码，通过银行卡这张债权凭证获得对48万元的支配权，可以评价为“无合法依据导致财产消极增加而获益的不当得利”，与实践中“A错把钱款转入B的银行卡中”类似。而马某退缴了268180元，表明其有返还不当得利的行为。

　　第二种意见认为，该行为应当认定为侵占罪。占有分为事实占有和法律占有，通常情况下两者是统一的，本案则属于特殊情形。电信诈骗犯掌握该银行卡及密码，是该银行卡的实际使用者，属于事实占有。马某与银行签订办卡协议，根据国务院《储蓄管理条例》第三十二条规定，其对银行卡的支配权属于法律占有，且效力高于事实占有。侵占罪中的“代为保管”不仅包括受他人合法委托的保管，也包括未受他人委托但因法律或事实形成的保管。马某通过挂失补卡取走银行卡中的钱款，符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为要件。

　　第三种意见认为，该行为应当认定为诈骗罪。银行卡及密码都不在马某这里，马某已丧失对该银行卡的所有权，实际持卡人也就是电信诈骗犯与银行之间形成债权债务关系。马某明知银行卡内48万元并非自己所有，故意隐瞒这一真相，虚构该卡已遗失的事实，使银行产生错误认识而为其办理挂失补卡业务，进而取走卡内钱款。该案受骗方是银行，被害人是电信诈骗犯，属于典型的“三角诈骗”。

　　第四种意见认为，该行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。贷款人员宣称仅需提供身份证及银行卡即可办理1000万元的贷款，马某可得款300万元且无需还款。马某应当知道该情况不现实且贷款人员有较大犯罪嫌疑。从犯罪故意上分析，马某在应当知道打入卡内的48万元可能来源于犯罪行为的情况下，通过挂失补卡方式将钱款取出，符合“明知是犯罪所得而采取转移”的行为要件。

　　第五种意见认为，该行为应当认定为盗窃罪。

　　【案件评析】

　　笔者认为第五种意见更具合理性。

　　一是银行卡由电信诈骗犯事实占有、马某法律占有。中国人民银行《银行卡管理办法》第五十二条规定，发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务。这里的“持卡人”仅指使用有效身份证件的开户人。而国务院《个人存款账户实名制规定》第六条规定，个人在金融机构开立存款账户时，应当出示本人身份证件，使用实名。据此，通过实名办卡的马某是银行认可的“持卡人”，银行依法依责只对马某提供挂失补卡、柜面取款转款等服务，而实际持卡人电信诈骗犯对该卡不享有上述服务。据此，法律占有的法律效力和实际控制力均大于事实占有。构成侵占罪要求“变合法占有为非法所有”，马某对银行卡是法律占有，但对卡内48万元钱款不具备合法占有条件和事实，而是通过挂失补卡方法非法获得该笔钱款，不符合侵占罪构成要件。

　　二是银行不属于犯罪侵害对象。本案中，银行严格按照《银行卡管理办法》《个人存款账户实名制规定》等行业操作规范为马某办理开户、挂失、补卡及取款等业务，马某也提供了真实有效的身份证明等证件，银行已尽到实质审查义务。不能苛求银行对持卡人卡内钱款来源是否合法予以审核，此举有侵犯客户隐私之嫌，也不具有实践操作可行性。由此，本案中银行在业务中没有产生任何错误认识，也没有因为被骗而错误地处分财产，属于正常履职行为，该案定性为“三角诈骗”型诈骗罪的理由不成立。

　　三是赃款可以成为财产犯罪的对象。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。可见，赃款也可以成为财产犯罪的对象。本案中银行卡内的48万元，属于电信诈骗所得的赃款，其所有者属于电信诈骗犯，这种非法的无权占有同样受法律保护。相应地，掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定在“妨害司法罪”中，最显著的特征是犯罪客体为司法机关正常活动，本案中马某的行为显然没有严重妨害司法活动，更不具备帮助电信诈骗犯转移赃款的主观意识，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　四是挂失补卡和取款转账属于秘密窃取行为。详析该案犯罪过程，马某以非法占有为目的，明知银行卡内48万元钱款不属于自己，利用自己系银行卡名义持卡人（即银行认可的法律占有人）的便利，采用挂失补卡方法重新获得银行卡，依托持卡人与银行之间的债权债务关系，通过银行柜面取现、ATM取现及转账等方式非法获得该笔钱款。马某挂失补卡行为切断了电信诈骗犯对银行卡的事实占有，使自己对银行卡的事实占有与法律占有合为一体，进而获得卡内48万元的债权，并通过取现、转账实现债权，该行为符合秘密转移他人财产的客观表现，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　（作者单位：孙静翊，浙江省宁波市检察院；郑霜，浙江省宁波市江北区检察院）