【问题提示】

        1.摇撞骗罪和诈骗罪的联系与区别
        2.法条竞合的理论及其适用

        【要点提示】

        招摇撞骗罪和诈骗罪是法条竞合的关系，在行为人同时触犯该两项罪名时，应灵活运用法条竞合理论对其定罪处罚，既要遵循特殊法优于一般法的通常原则，又要充分考虑到个案的特殊性，对行为人的处罚要符合罪责刑相适应的要求。

        【案例索引】

         一审：西安市新城区人民法院（2010）新刑初字第117号（2010年5月20日）

        【案情】

        公诉机关新城区人民检察院。
        被告人李志远，化名李生俊，男，56岁，1954年2月14日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化程度，农民，住蓝田县普化镇元君庙村。1995年3月因犯诈骗罪、招摇撞骗罪被判处有期徒刑三年又六个月。2000年1月14日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑四年，2003年1月21日裁定减刑释放。2010年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。   
        西安市新城区人民检察院以西新检刑诉（2010）第130号起诉书指控被告人李志远犯诈骗罪，于2010年4月28日向西安市新城区人民法院提起公诉。
一审法院经审理查明：1、2009年1月的一天，被告人李志远身着警服，冒充西安市公安局干部，来到本市革命公园，以与被害人张小玲谈恋爱、为其女儿转户口为由，骗取张小玲现金人民币1000元。赃款挥霍。2、2009年8月的一天，被告人李志远冒充西安市公安局副局长，骗取被害人郑菊珍信任，后以给郑菊珍儿子安排工作、帮助郑菊珍外甥女讨要集资款为由，自2009年8月至2010年1月，先后骗取郑菊珍现金人民币61410元。破案后，追回赃款人民币30000元已发还给郑菊珍，其余赃款挥霍。查获作案工具警察夏常服一件、警号、一级警督警衔、帽徽各一个，警察大檐帽一顶随案。

        【审判】

        一审法院经审理认为: 被告人李志远以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。西安市新城区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人李志远自愿认罪，故对其酌情从轻处罚。根据被告人李志远的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：一、被告人李志远犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年2月2日起至2015年2月1日止），并处罚金人民币一万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人李志远未退赔之赃款人民币一千元依法追缴后，发还被害人张小玲；被告人李志远未退赔之赃款人民币三万一千四百一十元依法追缴后，发还被害人郑菊珍。三、随案作案工具警察夏常服一件，警号、一级警督警衔、帽徽各一个，警察大檐帽一顶依法予以没收。

        【评析】

        一、 招摇撞骗罪和诈骗罪在审判实践中的认定
        招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行招摇撞骗，损害国家机关的威信和正常活动的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。招摇撞骗罪与诈骗罪的犯罪手段都带有一个“骗”字，即编造谎言、隐瞒真相、骗取他人信任，而且招摇撞骗罪的犯罪目的也可能是谋求一定的财产利益，这与诈骗罪中行为人的犯罪目的是一致的。但两者又有严格的区分，主要表现在犯罪的构成特征上：（１）侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权；而招摇撞骗罪侵犯的客体是社会公共秩序。（２）行为手段不同。招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称；而诈骗罪的手段并无此限制，可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段进行，由此骗取受害人“自愿”交出财物。（３）行为人犯罪的目的不同。（４）构成犯罪有无数额限制不同。招摇撞骗罪的构成对所骗取的财物数额没有什么要求，因为此种犯罪未必一定表现为诈骗财物，而有可能是骗取其他非法利益，其社会危害性主要表现为对国家机关的威信和正常活动的影响和破坏；而诈骗罪的构成则要求只有诈骗数额较大的，才以诈骗罪论处。一般而言，区分两罪比较容易。
        但是，我们必须明确的是诈骗罪和招摇撞骗罪二者间的确存在着共同性，招摇撞骗可以说是诈骗的一种特殊形式，具体表现在行骗手段的特殊性和诈骗所得的特殊性，即不再限于笼统的犯罪手段和骗取财物的犯罪目的。也正是由于这两点特殊性，导致这一行为侵犯的法益也由公私财物所有权变为了社会公共秩序，因而立法将其单列出来作为独立的一个罪名存在，规定了不同于诈骗罪的法定刑期，目的即在于加强对这类犯罪的预防和打击。
        由此，如果行为人冒充国家机关工作人员的身份或职称骗取财物，则涉及到一种行为同时触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪两种罪名，对其行为性质的认定及法律适用，需认真分析。本案中，被告人刘利彬冒充公安机关人员骗取被害人财物，同时符合招摇撞骗罪和诈骗罪的行为特征，触犯了两项罪名，应依据法条竞合的相关理论对其定罪处罚。
        二、法条竞合的理论及其适用
        在一种行为触犯数个罪名的情况下，有可能涉及法条竞合和想象竞合两种理论。
        法条竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。法条竞合解决的就是在一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。法条竞合具有如下特征：一是实施一个犯罪行为。行为人实施的是一个犯罪行为，这是构成法条竞合的客观基础和必要要件。二是触犯数个法条规定的数个罪名。行为人所实施的一个犯罪行为触犯刑法分则条文规定的数个罪名，这一特征是法条竞合的法律表现。三是数个罪名之间存在逻辑关系。行为人实施的一个犯罪行为涉及的刑法分则规定的数个罪名概念之间有着从属或者交叉的逻辑关系，这是构成法条竞合的充分必要条件，也是法条竞合产生的逻辑根源。想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名，而数个罪名之间不存在包容关系的情形，即以一个故意或过失，实施了一个行为，侵害了数个刑法罪名所保护的客体。
       可见，法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织以及法律规定的交错规定所造成的，法条之间的这种联系不以犯罪的发生为转移，无论犯罪是否发生，都可以通过对法条内容的分析确定其交叉关系。即法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象形态。因此，从法条的内容来分析，诈骗罪和招摇撞骗罪之间是法条竞合的关系，因为这是法条本身的逻辑所包容的，与犯罪行为是否发生无关，这是我们必须首先明确的一点。
       其次，在发生法条竞合的情况下，如何处理相互竞合的法条之间的关系？这就涉及到法条竞合的法律适用原则问题。
       法条竞合的法律适用原则，是法条竞合理论与实践的最为重要的问题。由于法条竞合是因一个犯罪行为同时符合数个刑法条文所引起的法律现象，因此，其法律适用的一个总的原则就是：对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑，而不能重复适用数法条，不能实行数罪并罚。对此，不存在任何疑义。但是，究竟应当以什么样的标准来具体确定竞合数法条的选用呢?这在理论上尚有颇多争议，在实践中也多有困惑。基于我国刑法立法现状，结合我们关于法条竞合形态的基本观点，我们认为，在法条竞合情形下，应当按以下原则选择适用法律：
        首先，刑法已对竞合法条的法律适用已作明确规定的，应当按照刑法规定。例如，刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；再如，刑法第二百三十三条（过失致人死亡罪）后半段、第二百三十四条（故意伤害罪）第二款后半段、第二百三十五条（过失致人重伤罪）后半段、第二百六十六条（诈骗罪）后半段以及第三百九十七条（玩忽职守罪、滥用职权罪）第一款后半段均规定有“本法另有规定的，依照规定”，在办理相关案件时，应当按照上述有关刑法条文的明确规定选择所应适用的法律。
        其次，对刑法未明确规定法律适用原则的竞合法条，通常情况下应当按照特殊法优于普通法的原则选择适用法律，在例外情况下，如果按照特殊法优于普通法的原则适用法律将导致罪刑明显有失均衡，则应当按照重法优于轻法原则选择适用法律，从而避免最终的定罪量刑结论与罪责刑相适应之刑法基本原则相冲突。
        三、本案中对法条竞合理论的应用
        本案中，被告人李志远冒充公安人员，骗取被害人财物六万余元，同时触犯了诈骗罪和招摇撞骗罪。刑法第二百七十九条规定：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。刑法第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
由此，我们可以看出，刑法上将招摇撞骗罪单列出来，意在将其作为相对于诈骗罪的特殊法，即当诈骗的手段和侵犯的法益都特殊化从而同时符合招摇撞骗罪的构成要件时，原则上应以招摇撞骗罪定罪处罚。
        但是，当按照特殊法优于普通法的原则适用法律将导致罪刑明显有失均衡时，则应予以变通，从以下三个方面分析：1.当冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的财物，诈骗罪的法定刑为３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金，而招摇撞骗罪在构成上无数额的限制，其法定最高刑为１０年，而且刑种上较诈骗罪多了剥夺政治权利，处罚重于数额较大的诈骗罪，是重法，应以招摇撞骗罪论处；2.当冒充国家机关工作人员诈骗财物数额巨大的，诈骗罪的法定刑为３年以上１０年以下，并处罚金，而招摇撞骗罪无判处罚金的规定，诈骗罪的处罚重于招摇撞骗罪，是重法，应以诈骗罪论处；3.当冒充国家机关工作人员诈骗财物数额特别巨大的，亦同于第二种情形。数额是否“较大”、“巨大”、“特别巨大”，应参见最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定。
        联系到本案中，被告人李志远诈骗数额达六万余元，根据高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条的规定：个人诈骗公私财物２千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物2万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。因此，被告人李志远属于诈骗“数额巨大”，若以诈骗罪对其定罪处罚，法定刑为3年以上10年以下，并处罚金。若以招摇撞骗罪对其定罪处罚，则从被告人李志远犯罪的次数、手段、对法益的损害程度以及对受害人造成的损害后果来看，均不能构成招摇撞骗罪中的“情节严重”，因此应对其处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。由此可见，对于本案被告李志远而言，诈骗罪是重罪，招摇撞骗罪是轻罪，其犯罪行为侵犯的主要法益是被害人的财产所有权，对其应适用法条竞合的特殊规则，即重法优于轻法的原则，直接以诈骗罪定罪处罚，这样才符合罪责刑相适应的刑法基本原则。
综上，法院判决被告人李志远的行为构成诈骗罪，判处有期徒刑五年并处罚金人民币一万元是正确的。

                                                          （作者系新城法院刑庭助理审判员     西北政法大学2008级民商法系研究生）