【基本案情】

　　原告刘某与被告杨某侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。原告刘某及委托代理人吴某，被告杨某及委托代理人马某、唐永洪到庭参加了诉讼，经原、被告申请庭外协商未能达成协议。本案现已审理终结。

　　原告刘某诉称：2013年12月8日原告与被告签订《房屋修建劳务承包合同》，该合同约定：原告承包被告(修私人住宅楼)的架子工、钢筋工、木工、泥工、小工，原告自负伙食、自带施工工具，被告方用的工具原告可以使用。合同签订后原告即履行该合同，2014年5月14日下午2时许，原告在施工过程中，不慎从 5-6米处摔下伤后昏迷，被送至怀化市第五人民医院住院进行开颅手术。原告治疗出院后，经怀化市鹤洲司法鉴定所鉴定伤残为九级。原告受伤住院期间，因治疗所发生的医疗等相关费用均由原告承担，被告分文未给付原告。原告为被告修房施工过程中所受伤，理应由被告承担相关赔偿责任，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院：1、依法判令被告支付因原告受伤所发生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残补助费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损失费等共计人民币128179.2元(原告当庭向法庭提交赔偿明细为：医疗费58933.4元、误工费18862元、护理费5855.8元、营养费3000元、残疾赔偿金33488元、住院伙食补助费1740元、鉴定费1300元、精神损失费5000元);2、本案诉讼费依法由被告承担。

　　被告杨某答辩称：一、原告请求人民法院判令被告支付因其受伤所发生的各项费用128179.2元，其请求不能成立。(一)原告诉称其在为被告修房施工过程中所受伤，理应由被告承担相关赔偿责任，没有法律依据。2013年12月8日，被告与原告就房屋修建工程施工事项签订了一份《房屋修建劳务承包合同》。合同约定，乙方承包修建私人住宅楼，由乙方包架子工、钢筋工、木工、泥工、小工，自负伙食、自带施工工具。合同签订后，原告在履行该合同的过程中受伤。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。故双方均负有按照约定履行自己义务的合同义务。双方合同未对原告施工过程中受伤由被告承担作出明确约定。且没有相关法律规定合同的相对人须对对方履行合同义务过程中的受伤承担赔偿责任。因此，原告要求被告赔偿所遭受的损伤的各项费用，没有法律依据。(二)被告在原告受伤过程中，没有过错，因此，也不应担承担相应的侵权责任。根据《侵权责任法》相关规定，一般侵权以过错责任原则为构成要件。被告在原告受伤的整个过程中都不在场也不知情，事后才得知原告受伤的事实。因此，原告在履行合同义务的过程中受伤，被告不存在任何过错，更不存在任何因果关系，相反，原告没有尽到一个专业人员应尽的合理注意义务，其本身存在过错。故被告也不应当对原告的受伤承担相应的侵权责任。二、在原告受伤后，原告妻子以打借条的方式已收取被告现金16000元整。请求原告依法返还。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　经审理查明：2013年12月8日原告杨某(发包方、甲方)与被告刘某(承建方、乙方)签订《房屋修建劳务承包合同》一份，约定：原告承包被告位于怀化市潭口水库大马路边私人住宅楼的工程建设，造价236元，按实际面积结算，由原告包架子工、钢筋工、木工、泥工、小工，原告自负伙食、自带施工工具，负责挖基础桩正负零以下1米，房屋主体建筑、楼梯、栏杆、室内外地平面混泥土平处理、房屋四周明水沟砖砌粗粉刷。原告督促施工民工带好安全帽，不准穿拖鞋施工。若因不重视安全、施工人员出现工伤或者因施工造成他人损伤等事故，一万元以内由原告负责。原告在施工过程中所需材料应在2天前通知被告购买准备，如因政府部门来现场要求停工原告执行，但被告应及时调处好。工程如被政府职能部门撤除或损烂，被告应赔原告的工钱等内容。合同签订后，原告即雇请施工人员，并在施工现场指挥、管理，有时也参与施工工作。2014年5月14日下午2时许，原告在施工现场未着安全帽、安全绳，至二楼清理堵塞的下水管，不慎从二楼摔下，头部受伤致昏迷，被送至怀化市第五人民医院救治，诊断为：左侧硬膜外巨大血肿;左颅顶骨开放性骨折;脑疝;头皮裂伤;多处软组织挫裂伤;吸入性肺炎。经手术治疗后，原告于2014年7月11日出院，医嘱全休3个月。原告因伤共住院治疗58天，支出住院医疗费56816.3元、门诊医药费1933.4元，共计 58749.7元。2014年9月17日，受原告刘某委托，怀化市鹤洲司法鉴定所作出(2014)临鉴字第392号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：原告刘某所受颅脑损伤行开颅术后已构成九级伤残;评定误工损失日为180天、营养期90天、护理期60天，从受伤之日起计算。原告支付此次鉴定费1300元。

　　另查明，原告刘某户籍登记地址为溆浦县低庄镇金凤村九组304号，系农村人口。依据国家统计局公布的数据，2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372 元，农、林、牧、渔业年平均工资为23441元，居民服务和其他服务业年平均工资为35623元，按湖南省财政厅颁布的《湖南省省直单位差旅费管理办法》(湘财行(2007)10号)的标准：伙食补助费省内为30元/天。原告受伤次日，原告家属向被告杨某借支16000元，原告认可当时为支付医疗费而向被告借款。被告自述涉案房屋的土地使用权手续只办理了部分，区规划局、区国土局尚未批准。

　　上述事实，经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证并辩论，本院确认，有以下证据证实：

　　1、原告刘某身份证、被告杨某常住人口基本信息复印件，证明原、被告身份基本情况;

　　2、2013年12月8日《房屋修建劳务承包合同》1份，证明原、被告订立承包合同，由被告刘某承建原告杨某发包的私人住宅建设工程;

　　3、现场照片9张，证明原告受伤现场情况;

　　4、证人刘生伟、刘仁海证言，二人均证明受原告雇请在事发工地做工，原告在工地管理并安排工作，工资由原告发放，事发当天原告在捅下水管时从二楼摔下受伤，受伤时未见配戴安全帽、安全绳;

　　5、借条1份，证明事发次日原告妻子向被告借款16000元;

　　6、怀化市第五人民医院入院记录、CT电子报告单、DR检查报告单、手术记录、出院小结、疾病诊断证明书，证明原告刘某受伤治疗情况;

　　7、原告住院医药费收据1份、门诊医药费收据6份，证明原告共住院治疗58天，支付住院医疗费56816.3元、门诊医药费1933.4元，鉴定费1300元。

　　8、怀化市鹤洲司法鉴定所(2014)临鉴字第392号法医临床鉴定意见书1份，证明原告刘某伤情，评定原告损伤构成九级伤残;评定误工损失日为180天、营养期90天、护理期60天，从受伤之日起计算;

　　9、法庭审理笔录1份，证明本案相关事实。

　　【律师分析】

　　本院认为：原、被告签订的《房屋修建劳务承包合同》实质为建设工程施工合同，双方在合同中约定：如因政府部门来现场要求停工原告执行，但被告应及时调处好。工程如被政府职能部门撤除或损烂，被告应赔原告的工钱。可见，被告杨某所发包工程尚未完成报建，原告刘某对此亦知情，且原告并无承建工程资质，双方所签订《房屋修建劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，不能作为双方规避责任的依据。本案中，原告系在施工作业中从二楼失足摔伤，原告违规承建工程，且作业时未佩戴安全帽、安全绳，在施工中未尽到应尽的安全保障义务，是导致本次事故发生的主要原因，应自负主要责任。被告违规发包工程，无视被告系无安全保障的无资质承建人，也对事故发生有一定过错责任，应对原告损失承担40%的赔偿责任。

　　根据采信的证据，本院对原告的损失核定如下：1、医疗费58749.7元;2、误工费8092元=23441元÷365天×126天(参照2013年湖南省农、林、牧、渔业年平均工资标准23441元，自2014年5月14日原告受伤住院时起，计算至原告定残日前一天即2014年9月16日止);3、护理费 5855.8元=35623元÷365天×60天(参照2013年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资标准35623元，自2014年5月14日原告受伤住院时起计算60日);4、营养费2700元=30元/天×90天(自2014年5月14日原告受伤住院时起计算90日，本院酌定营养费按每日30元计算);5、残疾赔偿金33488元=8372元×20年×20%(2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372元，九级伤残赔偿比率为20%);住院伙食补助费1740元=30元/天×58天;6、鉴定费1300元;7、精神抚慰金本院酌定4000元;1-7项共计115925.5元。原告自认，受伤后向被告杨某借支16000元。按照上述原、被告的责任比例及原告的损失认定，被告杨某应当赔偿原告损失46370.2元=115925.5元×40%，抵扣被告杨某已支付原告的16000元，还应当支付原告30370.2元。

　　【判决结果】

　　综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

　　一、被告杨某赔偿原告刘某经济损失46370.2元，抵扣已支付的16000元，还应支付原告30370.2元，限于本判决生效后10日内付清;

　　二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　案件受理费2864元，由被告杨某负担1146元，原告刘某负担1718元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。