近日，江西省南昌市第二金融法庭审结了一起金融借款合同纠纷案件，法院以债权人对物保未设立存在过错，且保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖为由，认定保证人应在抵押物价值范围内免责。

　　【简要案情】

　　法院查明，2013年8月，某银行与廖某、某房产公司签订了《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，约定：贷款金额148万元，贷款用途为购买商品房，贷款期限120个月，贷款利率为7.205%。某房产公司承担阶段性担保责任。抵押物为廖某所有的位于南昌市区的房产，但双方未办理抵押登记手续，某银行亦未按合同约定积极督促售房人、债务人办妥抵押登记手续。同日，某银行与保证人江西某实业公司签订了《保证合同》，由江西某实业公司为廖某上述贷款承担连带清偿责任。签订上述合同后，某银行按约发放了贷款，但廖某未能按期还款，保证人亦未承担保证责任。截至2020年11月25日，廖某拖欠借款本金552774.44元，利息9179.34元，罚息619.57元，复利107.68元。为此，原告某银行诉请廖某、某房产公司和江西某实业公司偿还上述借款本息。

　　【法院审理】

　　法院经审理后认为，廖某未能依法依约配合售房人和贷款人到抵押登记管理机关办理抵押登记，某银行未按合同约定积极督促售房人和债务人办妥抵押登记手续。原告某银行作为债权人，因其消极不作为导致物保未设立，致使本应有效设立的抵押权未能发挥物的担保效用，应视为其抛弃物保。因此可认定贷款人和债务人对抵押权未设立均存在过错，应承担不利后果。同时，无过错的保证人享有顺位信赖利益。保证人江西某实业公司对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，即保证人在抵押物不足偿还部分承担连带责任，才是其真实意思表示，也符合其提供担保时的心理预期。现物保未设立既有债权人本身过错，又有债务人廖某的违约行为所致，对此保证人并无过错，且未获利。如因非担保人自身原因而加重担保人的担保责任，显然违反公平原则。

　　据此，法院依法判令被告廖某返还某银行借款本金552774.44元及相应的利息、罚息和复利；被告某房产公司对上述债务承担阶段性担保责任；保证人江西某实业公司在抵押物价值范围内免责。判决生效后，原被告均服判息诉。

　　【案件评析】

　　债权人过错致物保不成立视为抛弃物保。

　　经办法官庭后表示，为了使债权人的合法权益得到更有效的保障，同一债权往往既存在保证担保，也存在抵押物担保，也即“人保”和“物保”并存于同一债权，此时便会产生债权实现的顺序问题。

　　根据法律规定，当“人保”和“物保”并存，且物保成立时的处理规则是：首先，采取意思自治原则，债权人应当按照约定实现债权。其次，没有约定或者约定不明确时，在债务人自己提供物保的场合，债权人的选择权受到限制，债权人应当先就物保实现债权；在第三人提供物保的场合，赋予债权人选择权，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

　　当“人保”和“物保”并存，但物保不成立时，不能一概认定为债权人抛弃物保，而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失。从谨慎义务上看，银行作为拥有金融专业知识、备受广大金融消费者信任的机构，对未办理抵押登记手续的商业风险、法律后果及该行为对同一债权上保证人利益的影响理应知晓，其理应尽到谨慎义务。从过错责任角度看，有过错就应承担相应的赔偿责任，这是民事活动中一条基本的原则。而作为一个理性的债权人同时设立“人保”和“物保”的目的，在于最大限度地维护自身利益。债权人应积极全面地履行抵押担保合同确定的义务，办理抵押登记手续，促成担保物权有效设立。如因非担保人自身原因而加重担保人的担保责任，显然不符合立法初衷。从公平原则看，保证人对自己享有的法定顺位利益存在一种合理信赖，该信赖利益受法律保护。如因债权人疏忽及债务人违约导致物保流失，如保证人仍然在保证范围内承担连带责任，显然侵犯了保证人的合法权益，违反了债务人承担最终责任的原则。此时，“人保”在“物保”范围内免责，是对债权人怠于履行义务的惩罚，也符合公平原则和权利义务一致原则。

　　本案中，某银行作为债权人在依主合同履行发放贷款的主要义务后，未按合同约定积极督促售房人、债务人办妥抵押登记手续，怠于行使权利而致使担保物权未能设立，事后亦未采取相关补救措施，综合谨慎义务、过错责任、公平原则等视角，应认定为债权人抛弃物的担保，保证人在抵押物价值范围内免责。通过此案，也督促债权人积极全面的履行抵押担保合同确定的义务，否则债权人将面临物保不成立和担保人脱保的双重法律风险。