【简要案情】

　　甲、乙、丙与被害人吴某某系游戏好友。甲、乙、丙经事先预谋，由甲骗取吴某某游戏账号，而后三人将吴某某游戏账号内的装备卖掉换钱。甲以代练游戏副本为由骗取了被害人吴某某授权，登录游戏账号。甲将吴某某游戏账号中6000黄金币在游戏商城中购买了“火浣台”，并将所购“火浣台”分别转移至甲、乙、丙游戏小号中，再通过游戏小号将“火浣台”兑换成“翡翠墨玉璜”装备，最终将兑换的“翡翠墨玉璜”转移至丙另一游戏账号。甲还将吴某某游戏账号中绑定的5个“翡翠墨玉璜”转移到丙另一游戏账号，最终丙通过游戏交易平台“蜗牛集市”将“翡翠墨玉璜”全部出售，得款人民币6582元，该款由三人均分。

　　【案件分歧】

　　本案中，检察机关对案件定性存在三种分歧意见。

　　第一种意见，认为甲、乙、丙的行为构成诈骗罪，

　　第二种意见，认为构成盗窃罪，

　　第三种意见，认为甲、乙、丙的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

　　【案件评析】

　　笔者赞成第三种观点，理由如下：

　　根据最高人民法院胡云腾等就《两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》所作理解与适用（载2014年《人民司法》第十五期），认为对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。主要考虑为虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”，超出了司法解释的权限。

　　游戏装备等物品是否属于财产尚存争议。自刑法修正案（七）规定非法获取计算机信息系统数据罪以来，盗取游戏装备等物品究竟成立盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪一直存在分歧，其根本原因在于游戏装备等物品是否属于刑法保护的财产聚讼不已。但将游戏装备归属于计算机信息系统数据，理论界和实务界均已达成共识，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中也确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护的路径。既然将游戏装备等认定为刑法中的财产尚无定论，而将其认定为计算机信息系统数据没有争议，故司法机关将盗取虚拟财产行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪更加适宜。

　　犯罪嫌疑人骗取被害人游戏账号、密码的行为可以认定为“侵入”。对于非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”，是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为，其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。