【案情简介】

　　被告人王某某与另两名犯罪嫌疑人杨某、刘某于2011年10月下旬，在XX产业集聚区注册成立河南XX电气有限公司，三名被告均为股东，分别占30%、55%、5%的股份。在设立公司，需要2000万元注册资金用来验资，而王某等三名股东一下子拿不出这么多资金，为图省事，遂找来中介姜某某代垫资金办理验资。此后，姜某某通过借款400万元投入以股东名义注入公司验资账户，在通过验资当日，姜某的人又将该400万元从验资账户中转出，并分别归还给各个借款人。之后又采取同样方式将1600万元资金以各股东的名义注入验资账户，经过验资后又全部转出。

　　验资后，取得企业法人营业执照。后因被告人等还不起贷款，被控注册资金出资不实，被债权人报案。公安介入后，以抽逃出资立案，把三名高管从广东、附件抓回。检察机关同样以抽逃出资批捕。公诉部门审查起诉后，以虚假出资罪向人民法院提起公诉。犯罪嫌疑人王某某的家属，在侦查计算就慕名找到李建锋律师，李建锋律师分析后认为，本案不构成抽逃出资罪。到检察院审查起诉后，罪名又变更为：虚假出资罪，李建锋律师仍然认为，不构成虚假出资罪。

　　【法院判决】

　　法院经过审理，作出如下判决：被告人王某犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金12万元。

　　【精彩辩护词】

　　一、本案基本事实比较清楚，河南XX唯电气有限公司(以下简称XX唯公司)在申请设立时，存在委托他人代垫资金验资，获得验资报告，进而骗取公司登记的行为。证据显示：XX唯公司在申请设立时，经他人介绍委托姜X根代垫资金办理注册资金验资，在完成验资取得验资报告后，将代垫的资金从验资户转入垫资人的账户。可以认定的事实是：本案中存在委托他人代为垫资骗取工商登记的行为。

　　二、对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，辩护人认为应当认定为虚报注册资本罪，而不是虚假出资罪、或者抽逃出资罪。

　　1、对于本案，究竟是构成虚报注册资本罪，还是虚假出资罪、或者抽逃出资罪，侦查机关、公诉机关、辩护人存在重大争议。

　　由于公司法对公司注册资本的要求比较高，有一部分人在申请设立公司时，自己没有足够的注册资金，就会找人代垫资金去代理验资，在百度里输入“代理验资”居然会有971万个搜索结果，足可见在公司设立过程中违反公司法规定进行代理验资的行为确实不在少数，就如本案中，XX唯公司在设立登记过程中，股东均未交付货币，而是采用委托他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，严重扰乱了社会经济秩序，当然是严重妨害对公司的管理秩序，然而对代垫资金验资骗取工商登记的这种行为应该怎么定性?却有着不同的认识。如同在本案中，侦查机关移送审查起诉时认为构成抽逃出资罪，公诉机关移送起诉时认为构成虚假出资罪，辩护人认为构成虚报出资罪。

　　2、根据《刑法》第158条、159条的规定，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪在立法宗旨、犯罪故意、行为关系、实施时间等方面存在着比较明显的区别。

　　我国刑法第一百五十八条规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。

　　刑法第一百五十九条规定，公司发起人，股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚假出资、抽逃出资罪。

　　在理论上，看似较易区分三者之间的界限，但在司法实践中，由于这三种罪名在行为方式上有很多相似之处，甚至在很多方面交叉重合，甚难区分，对犯罪嫌疑人的准确定罪量刑带来困难。这种情况，同样存在于本案，结合XX唯公司在设立中的行为特征来看，既符合采取欺诈手段(委托他人代垫资金验资作为自己的出资)虚报注册资本，骗取公司登记的特征，又符合公司发起人虚假出资的特征，还具备在公司成立后又抽逃其出资的特征，这种行为既侵犯了国家对公司的登记管理制度，又侵犯了国家对公司出资的管理制度。正因如此，侦查机关、公诉机关、辩护人在涉嫌罪名上存在一些正常的争议。但是，我们对上述三个罪名之间的区别还是能够嫁衣明显区别的：

　　首先，立法宗旨不同。虚报注册资本罪的立法宗旨在于惩处欺骗公司登记机关，扰乱公司登记秩序的行为;虚假出资、抽逃出资的立法宗旨则在于惩处虚假出资、抽逃出资，损害其他股东利益和公司利益，危害交易安全和债权人、社会公众利益的行为。

　　其次，从主观故意看，犯罪行为的目的不同。虚报注册资本罪行为人的目的是通过虚假手段骗取公司登记机关根据其虚报的注册资本获取公司登记;虚假出资罪行为人的目的是通过虚假出资的欺诈手段欺骗其他股东骗取公司股份;抽逃出资罪行为人的目的是将出资抽回而非法占有公司所有的资金，动机往往是为了逃避债务或者诈骗。

　　第三，从行为关系来分析，虚报注册资本罪侧重于发起人或股东的行为整体;虚假出资罪、抽逃出资罪则侧重于发起人或股东的行为个体，也就是说，实施虚报注册资本行为人的行为其他发起人或者股东往往是知情的，而虚假出资、抽逃出资行为人的行为相对于其他发起人或股东，往往是隐秘的。

　　第四，犯罪行为实施的时间不同。虚报注册资本罪的犯罪行为一般发生于公司登记过程中;虚假出资罪的犯罪行为一般发生于公司组建的出资过程中;抽逃资本行为罪的犯罪行为一般发生于公司成立后。

　　3、结合本案事实，本案构成虚报出资罪，而不是虚假出资罪或者抽逃出资罪。

　　从犯罪故意来看，XX唯公司委托他人验资的目的显然是骗取公司登记，而不能认定其具有骗取公司股份或者逃避债务等其它目的。从行为关系来看，委托他人垫资代理验资的是被告人杨X，垫付的全部的注册资本，故被告人杨X客观上起到了是代表股东的整体意志，所以被告人杨X委托他人的代垫验资的行为符合虚报注册资本罪的行为关系特征。从行为实施的时间来看，发生在公司登记中，而不是出资过程中或者公司成立后。

　　4、委托他人代垫资金验资符合法律规定的虚报注册资金罪“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”的行为方式。

　　虚报注册资本，即资本不实，表现为股东的实际出资与公司的注册资本不一致。人们通常所说的“皮包公司”、“空壳公司”就是虚报注册资本的结果。刑法第一百五十八条规定，只有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的，才构成虚报注册资本罪。没有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。这里的“证明文件”，是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。根据《公司登记管理条例》第二十条的规定，证实注册资本真实性的文件是指依法设立的验资机构出具的验资证明。使用虚假“证明文件”，当然包括验资证明。而隐瞒真相委托他人代垫其无支配权的资金进行虚假验资，自然构成虚报出资。本案中，本来没有任何资金，为骗取公司登记，委托他人代垫资金验资，资金实际由代垫人控制，以欺骗手段获得了会计师事务所的验资报告，这些就属于“申请公司登记使用虚假证明文件”虚报注册资本。

　　5、找人代垫资金验资骗取营业执照的情形应该认定为虚报出资罪，也是最高人民法院的主流观点和刑事审判参考案例的观点。

　　首先，在高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》(人民法院出版社2005年版，第146一148页)，认为对公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应以虚报注册资本罪定罪。如果个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体行为，应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。对申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应以虚假出资罪追究其刑事责任。对使用真实证明文件依法取得公司登记之后，不予交付货币、实物或者不予转移财产权的，如属单纯依照《公司法》 设立的国内公司，应以抽逃出资罪定罪处罚;如属公司制外商投资企业，则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。

　　其次，在最高人民法院刑事审判庭主编的刑事审判参考2012年第3集(总第86集)中的卜毅冰虚报注册资本案中，也认定采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪。

　　三、被告人王XX在整个虚报注册资本行为中，既不是委托他人代垫资金验资犯意的发起者、也不是委托他人代垫资金验资行为的实施者，反而只能是被动接受者，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　我国现行刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”根据该规定可知，在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子是主犯。

　　那么，究竟该如何认定共同犯罪人的作用是主要还是次要，必然影响到罪刑相适应原则的适用。辩护人认为，所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则，我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化，具体包括发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，其对共同故意的决定性作用是不言而喻的。从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，比如共同犯罪的积极参加者、主要实行者以及对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。这类共犯在共同犯罪中实施犯罪行为的积极性、主动性明显高于一般共同犯罪人，并且对犯罪结果的实现起着决定性的作用，应认定为主犯。

　　而被告人王XX在本案中，既不是委托他人代垫资金验资犯意的发起者、也不是委托他人代垫资金验资行为的积极实施者，对犯罪结果也起不到任何决定性作用，不属于主犯。

　　刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”可见，在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要实行犯。这类共同犯罪人虽然实施了一定的具体犯罪构成客观要件的行为，但是在整个犯罪活动过程中较之主犯所起的作用要小，主要表现在：本人不主动发起犯意，在共同犯罪行为实施过程中积极性不高，行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用，等等。

　　本案中，被告人王XX长期跟随被告人杨X打工，杨X是老板，王XX是打工仔，在XX唯公司的股权分配上，被告杨X及其控制的广州禹XX投资公司占有绝对控股的60%股权，为激励打工仔王XX好好干而承诺赠与被告人王XX的团队占公司股权30%的团队股，用于激励王XX组建的管理、销售团队。由于是赠与，无需王XX出资，而由老板杨X来完成包括王XX团队股30%股份在内的出资。

　　而后由于，杨X没有那么多的资金来投入XX唯电气公司，遂在设立登记需要出具验资报告时，找人代垫资金代理验资，该主意不是王XX出的，找人代垫资金验资的行为，找谁来，王XX也不知情，出多少费用，王XX也不知情，验资过程其更没有参与，验资完成后，资金流向其也不知情。

　　因此，被告人王XX在整个找人代理验资过程中，不是犯意的提出者，不是行为的积极参与者、主要实施者，因无需出资而具有被动性。应为从犯。

　　四、被告人王XX经济赔偿，取得了被害人的谅解，应予从轻处罚。

　　在偿还债务人XX小额贷款公司的贷款本息方面，王XX家属已经通过出卖财产方式艰难筹措与股权对应的资金，归还给了XX公司，并取得XX公司的谅解。反映被告人王XX能都积极认罪、悔罪，取得被害人的谅解，应予从轻处罚。

　　需要说明的是，被告人等始终没有不归还XX公司借款的想法，包括主动把一辆奔驰260、一辆别克商务抵押给XX公司，以保证XX公司的债务能够得到充分的保障，只是后期由于资金短缺，才没有及时换上XX公司的借款本息。

　　五、由于本案办案过程中，涉嫌的罪名争议较大，导致被告人认为自己不构成侦查机关、公诉机关指控的抽逃出资罪、虚假出资罪，理由是成立的，对指控罪名的辩解，不能作为认定被告人不认罪的理由，也不能作为认定被告人认罪、悔罪态度不好的理由。

　　综上所述，本案不构成虚假出资罪、抽逃出资罪，而是构成虚报出资罪，鉴于被告人王XX在其中的作用较小、被动性，并且已经积极赔偿并取得了被害人的谅解，应予从轻处罚。

　　【律师感言】

　　通过仔细查阅、研究案卷后发现，针对具体罪名在实践认识上存在较大争议，可以以此作为辩护意见的核心观点，在充分进行理论与实践分析的基础上，提出较为中肯的辩护意见，以供法官进行参考。同时，在庭审过程中，针对公诉机关的指控，结合具体证据材料，对辩护意见进行详细说明和论证，形成对公诉机关指控罪名的有力驳斥，积极努力为当事人取得比较轻的定罪和量刑，维护当事人的合法权益。

　　在办理本案过程中，我深刻的感受到了被告人对自由的渴望，以及家属对于律师充分的信任之情。在他们最无助的时刻，我所能做的就是利用自己所学的知识，让被告人及其家属相信法律、相信社会。同时，要在仔细的查阅、研究案卷后，形成严谨的辩护意见，尽全力说服法官。最终获得了被告人及其家属满意的结果，这充分的体现了律师的价值，也使得被告人感受到了法律的公正。