【案情简介】

　　2019年10月12日，被告人刘某从天津订购的一批儿童篮球（共50件）由鸿达物流公司托运至江西省南昌县小兰工业园。该批货物为货到付款，货款共计24580元由物流公司代收。鸿达物流公司与刘某联系收货时，刘某要求宏达物流公司将该批货物送至其指定地点。后鸿达物流公司委托张某代为送货，张某按照刘某要求，于当日16时许，将该批货物送至南昌市西湖区高专路的北京银行门口，刘某安排两辆三轮车师傅收下货物，并马上转运离开。货物交付完毕后，刘某以没带钱需回家取钱支付货款为由，趁机逃离。刘某将该批货骗得手后，通过物流将货发往上饶，后张某在收不到货款，也无法联系上刘某的情况下，根据相关线索自行到上饶市将货物追回。

　　2019年10月13日，刘某通过类似方式骗取同昌物流公司柴某运送的一批跳绳货物，货款共计17400元未支付，后将该批货物运至抚州市卖给两名客户，共获利14000元。次日，刘某又以类似方式骗取联强物流公司李某运送的一批篮球网货物，货款共计12480元，货物到手后将其中六件货卖给萍乡一名客户，获利4500元，归案后配合公安机关查获未卖掉的四件货并发还被害人。

　　2019年10月18日16时许，被告人刘某在南昌县小兰工业园鸿达物流公司被公安机关抓获归案。同年10月20日，被害人张某收到刘某家属的退赔路费损失，被害人李某收到退赔的货款，二人均对刘某的行为表示谅解。

　　【争议焦点】

　　本案在审理过程中，对于第一起犯罪事实中，张某在案发前自行到上饶追回的24580元货物，是否应在刘某的诈骗金额中予以扣除，存在分歧。

　　第一种意见，认为不应扣除，刘某诈骗金额为 54460元，数额巨大，量刑应当为三年以上十年以下有期徒刑。追回部分，可以酌情从轻处罚。

　　第二种意见认为应当扣除，刘某诈骗金额为29880元，数额较大，量刑应当为三年以下有期徒刑、拘役或管制。追回部分，可以酌情从重处罚。

　　【观点分析】

　　第一种意见理由为：（1）从法理上，被害人自行追回财产属于被告人犯罪既遂的财产，应认定诈骗金额。诈骗罪既遂的认定标准按照“犯罪构成要件齐备说”，将行为人所实施的行为是否具备犯罪构成全部要件，作为认定犯罪既遂的标志。即行为人开始虚构骗局骗取财物，是着手实施犯罪行为的标志；被害人做出错误的财产处分使行为人获得财物，是犯罪既遂的标志。本案中张某所托运24580元货物已被刘某安排三轮车师傅转运走，以取钱为由欺骗张某脱身，此时刘某使得货物脱离了张某控制，完成了货物的非法占有，诈骗行为已经实施终了，应属诈骗既遂。后续张某自行到上饶追回货物，不影响诈骗既遂的认定，故应计入诈骗金额。（2）最高院关于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中不能将个案答复直接作为裁判依据。（3）被害人自行追回财物后，实际没有遭受该部分财产损失，该部分犯罪社会危害性相对较低，可以酌情从轻处罚。

　　笔者同意第二种意见，理由为：（1）最高院对河南省高级人民法院的电话答复原文如下：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。” 参照最高院的电话答复，被害人张某自行追回了全部货物，应在第一起犯罪事实中将24580元诈骗金额予以扣除，但应当作为从重情节予以评价。（2）最高院的电话答复，明确说明“应把案发前已被追回的被骗款额扣除”，与本案第一起犯罪事实案情相符合，应予参照。（2）张某在案发前追回全部货物，且未遭受实际货物损失，刘某没有造成最终的法益侵害结果，社会危害性较低，根据罪责刑相适应原则，该笔金额不应计入诈骗金额。刘某实际诈骗所得数额未达到数额巨大标准，按照被告人刘某实际诈骗获得的29880元货物金额，三年以上有期徒刑刑罚与刘某犯罪行为不相适应。有关诈骗罪的司法解释、会议纪要等，一以贯之对于被告人案发前主动退回或受被害人报案逼迫退回的金额，不计入诈骗金额。故扣除追回部分，与诈骗罪的司法解释一贯立法理念相适应。

　　本案应参照最高院电话答复，因被害人张某已自行追回全部货物，故对起诉书指控第一起犯罪事实中24580元诈骗金额予以扣除，但应当作为从重情节予以评价。被告人刘某犯诈骗罪，诈骗数额较大，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制量刑。