【栽判要旨】

    外卖骑手与劳务外包公司形成雇佣关系的情况下，骑手在履职行为过程中致人损害，受害人同时起诉骑手、劳务外包公司要求赔偿的，劳务外包公司承担雇主责任，先行直接对受害人进行赔偿；劳务外包公司承担前述赔偿义务后，可依法向具有故意或者重大过失的骑手进行追偿。

    【简要案情】

    2019年8月26日，担任外卖骑手的于某在送餐过程中与行人刘某发生交通事故，导致刘某受伤。交通管理部门认定于某负此次事故的全部责任。由于事发时于某系上海某企业服务外包公司（以下简称某服务外包公司）所运营的某APP中的注册外卖配送员，而某服务外包公司运营某APP系为杭州某信息科技有限公司（以下简称某信息科技公司）运营的某外卖平台提供配送劳务人员，故伤者刘某将于某、某服务外包公司、某信息科技公司同时列为被告，提起损害赔偿诉讼。

    法院审理查明：某服务外包公司首先于2019年6月3日与某信息科技公司签订了《外包服务合作协议》，双方约定：某信息科技公司构建配送服务信息平台，将配送需求信息派发给某服务外包公司，某服务外包公司提供具有配送劳务行为能力的人员；同时双方明确约定了某服务外包公司须与其提供的配送人员建立合法的用工关系。此后某服务外包公司在于某下载其公司运营的APP并注册为外卖骑手时，与于某签订了《网约工协议》及《服务合作协议》，其中约定：某服务外包公司根据配送信息平台中的要求制定服务作业计划及要求并督促骑手据此进行配送服务作业，某服务外包公司负责处理骑手进行配送任务期间发生的所有用工问题并及时向骑手支付报酬。

    【裁判理由】

    一审法院经审理认为，于某的配送行为属于为某服务外包公司履行职务的行为，依据交通事故认定书及送单记录记载的时间，事故发生在送单完毕仅六分钟后，故认定本次事故发生在于某送餐完毕返回途中，属于在履行职务行为过程中发生的事故，某服务外包公司应对刘某的损失进行赔偿。一审判决后，某服务外包公司以其公司系向使用某APP的商家、订餐的消费者及送餐的骑手提供居间服务的居间人，与于某不存在劳动关系为由提出上诉，要求改判其公司不承担赔偿责任。

    北京市第二中级人民法院经审理认为，根据某服务外包公司与某信息科技公司签订的《外包服务合作协议》以及某服务外包公司与于某签订的两份协议所明确约定的各方权利义务内容，某服务外包公司与某信息科技公司及于某均不构成居间合同关系。于某按照协议约定提供配送劳务，某服务外包公司亦根据于某提供配送劳务的具体情况向于某支付了服务费用，由此可以认定某服务外包公司与于某已经形成雇佣关系。于某在从事雇佣活动的过程中导致刘某受伤，某服务外包公司应当承担雇主赔偿责任，即使某服务外包公司与于某未建立劳动关系，亦不影响某服务外包公司作为雇主所应承担的相应责任。故判决驳回某服务外包公司的上诉。

    【案件评析】

    本案涉及外卖骑手与劳务外包公司之间法律关系的认定，以及损害事实发生后侵权责任承担主体的认定问题。另外，《民法典》关于雇主责任的规定较《侵权责任法》及相关司法解释有所变化，值得关注。

    其一，关于外卖骑手与劳务外包公司之间法律关系的认定。某服务外包公司在本案上诉中主张其公司仅通过展示商家发出的配送要约提供居间信息服务，不对于某进行基于劳动关系的管理，于某与其公司不构成劳动关系，故其公司不应承担任何赔偿责任。首先，关于某服务外包公司是否属于居间人的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务而由委托人向居间人支付报酬的合同。居间人的典型特征是其在委托人与第三人订立的合同中既非当事人亦非任何一方的代理人。本案中，某服务外包公司与某信息科技公司签订的《外包服务合作协议》约定由某服务外包公司提供具有配送劳务能力的人员且某服务外包公司应与其提供的上述配送人员建立合法的用工关系；此后，某服务外包公司为履行与某信息科技公司签订《外包服务合作协议》而与于某签订了《网约工协议》和《服务合作协议》，约定于某担任配送服务人员，某服务外包公司向于某支付服务费。对比某服务外包公司与某信息科技公司之间的协议及某服务外包公司与于某之间的协议可以看出，两者在签订时间上具有明显的先行后续关系，而从各协议约定的具体权利义务内容亦可确认某服务外包公司系为履行与某信息科技公司之间的协议所约定的义务，才与于某签订了协议。由此可见，某服务外包公司在整个过程中系以合同当事人的身份“承上启下”的参与其中，某服务外包公司通过先后与某信息科技公司、于某签订的协议为己方设定的权利义务内容，明显不符合居间合同的法律要件，某服务外包公司与某信息科技公司或与于某之间均不构成居间合同关系。其次，关于某服务外包公司与于某成立何种法律关系的问题。某服务外包公司与于某签订《网约工协议》和《服务合作协议》后，于某按照上述协议约定提供配送服务，某服务外包公司亦根据于某提供劳务的具体情况向于某支付了服务费用，某服务外包公司与于某已经形成雇佣关系。

    其二，关于损害事实发生后侵权责任承担主体的认定。本案中，某服务外包公司上诉主张其与于某之间不构成劳动关系，故不应该承担赔偿责任。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬并享受用人单位提供的劳动保护的法律关系；而雇佣关系是指受雇人（雇员）向雇用人（雇主）提供劳务，雇用人支付相应报酬的法律关系。相较而言，雇佣关系的外延更广，广义的雇佣关系包含了劳动关系，那么工作者与用工者之间在前一阶段被认定为已形成雇佣关系，并不影响在后一阶段继续考量二者是否形成劳动关系。而本案仅是伤者就外卖骑手在履行职务行为过程中造成的损害起诉要求合理赔偿的案件，即使某服务外包公司与于某未建立劳动关系，亦不影响某服务外包公司作为雇主所应承担的相应责任；某服务外包公司承担雇主责任先行直接赔偿伤者，亦不对后续可能发生的某服务外包公司与骑手之间就确认劳动关系产生劳动争议案件造成实质影响，同时又避免了伤者陷入某服务外包公司与骑手之间的争议从而无法及时取得赔偿保障后续治疗的问题，使得个案的处理结果更加公平合理。故此，某服务外包公司在本案中以不存在劳动关系对赔偿责任进行抗辩的意见，未被采纳。

    最后，值得注意的是，本案诉讼发生在《民法典》实施之前，为后续同类案件适用《民法典》相关规定时的顺利衔接与过渡，有必要对法律适用问题进行梳理。2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第 九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。2010年实施的《侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故本案中，于某在从事雇佣活动的过程中导致刘某受伤，某服务外包公司承担雇主赔偿责任。

    2021年1月1日开始施行的《民法典》第一千一百九十一条第一款关于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的责任承担的规定，系对《侵权责任法》第三十四条与人损解释第九条的整合、修订与完善。《侵权责任法》第三十四条第一款仅规定了用人单位的替代责任，针对的是与受害人之间的外部求偿关系，未明确用人单位与工作人员之间的内部求偿关系。人损解释第9条则区分了受害人与侵权人之间的外部求偿关系和雇员与雇主之间的内部求偿关系，实际对雇员无过错、雇员存在故意或重大过失的情形分别规定，对应雇主的单独责任和雇主与雇员之间的连带责任，赋予雇主依法向雇员追偿的权利。

    《民法典》第一千一百九十一条条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。该条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的替代责任，该条中用人单位的工作人员不仅包括建立劳动关系的劳动者，还包括公务员、参照公务员进行管理的其他工作人员、提供劳务者、临时雇佣人员等。较《侵权责任法》及人损解释的调整体现在：其一，用人单位责任是单独责任，非连带责任。用人单位的工作人员因履职行为造成他人损害，仅以用人单位为唯一侵权责任主体。其理论依据在于行为人在执行工作任务时其人格被用人单位人格所吸收，工作人员在用人单位经营活动范围内的行为应视为用人单位实施的行为，故由此产生的责任也应该由作为雇主的用人单位承担。其二，用人单位责任是替代责任，对行为人有追偿权。该条规定区分了针对受害人的外部求偿关系和用人单位与工作人员之间的内部求偿关系，在《侵权责任法》第三十四条基础上整合了人损解释第九条赋予雇主的追偿权。用人单位承担侵权责任后，有权向有故意或重大过失的工作人员追偿，体现了内部求偿关系中的过错原则；同时用人单位又不能向轻微过失或无过失的工作人员追偿，体现了为正常履职行为免责保障的衡平考虑。

    综上可见，《民法典》整合、完善后的规定显然更加公平、合理。本案诉讼虽发生在《民法典》实施前，判决某服务外包公司先行直接向伤者承担赔偿责任，并明确该公司可就追偿权纠纷依法另案主张，亦符合《民法典》第一千一百九十一条规定的精神实质。