【案情】

        Ａ公司将其开发的楼盘抵押给信托公司，双方办理抵押登记。后Ａ公司经信托公司同意将房屋对外出售，业主B购买其中一套，付清房款并接房使用，现业主Ｂ诉请A公司办理涉案房屋权属转移登记。

        【分歧】

        本案在处理过程中存在以下不同观点：

        第一种观点认为应当驳回业主的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。” 设置抵押权系为了督促债务人及时履行到期债务，如果债务人到期不履行或者履行不符合规定，抵押权人有权就该财产优先受偿。本案如果支持业主B支付房款后将涉案房屋转移登记至自己名下，而Ａ公司又不将转让的价款用于债务清偿，此时即使信托公司宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利，抵押权形同虚设，直接影响抵押权制度担保功能的发挥。
        第二种观点认为应当支持业主的诉讼请求。Ａ公司与业主Ｂ签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容也不违反法律法规禁止性规定，双方均应按照该合同履行各自义务。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称批复）已经明确：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。既然购房者已经付清房款，便获得房屋的无权请求权，该权利的行使优先于工程价款优先受偿权，那么也势必优先于抵押权和其他债权。业主Ｂ依据有效的房屋买卖合同起诉要求履行办理过户手续义务的，在房屋买卖合同约定的履行期限已经届满，可以判决支持其诉讼请求。

        【评析】

        第一种观点从保护抵押权人权益出发，但似乎忽略了业主的权益如何保护。按此观点，业主将面临缴纳全部房款后却无法获得完整物权，通俗讲业主花了很多钱买的房子却不能归自己所有，所以此种观点从社会效果上看并不理想。
        笔者在结果上同意第二种观点，但理由不尽一致。最高院批复在明确承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时，又规定了买受人支付商品房全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。但批复并未将两条规定的权利进行直接比较，且在措辞上还分别采取“优于”和“不得对抗”的不同表述。笔者认为应当理解为：在同一房屋上既存在工程款优先受偿权、抵押权，而该房屋又公开出售给买受人的情况下，买受人所获得的房屋物权请求权优先于工程款优先受偿权也优先于抵押权实现。但当该房屋上不存在建设工程优先受偿权时，上述司法解释的适用前提即消失，该房屋上同时存在抵押权和买受人物权请求权应如何确定保护顺序，司法解释并未明确予以规定，不能当然认为购房者的权利优先于抵押权受到司法保护。
        物权法第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的须经抵押权人同意，且应将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。所以笔者认为设置抵押权的商品房再行转让，买受人能否要求开发商办理权属转移登记应作如下区分：如果开发商已经取得抵押权人书面同意且买受人已经付清房款，应当支持买受人的诉请；如果没有得到抵押权人的书面同意或者买受人没有付清房款，则应当驳回。具体到本案，涉案房屋虽然已经设立抵押权，但仍登记在A公司名下，Ａ公司即对房屋享受处分权，且A公司经信托公司的书面同意出售该房屋，那么信托公司对A公司出售房屋所产生的法律后果（涉案房屋将有抵押权和所有权冲突）应当有明确预期。此外，业主B已经付清房款，应当理解为受让人代为清偿债务以消灭抵押权。因此，信托公司已经书面同意Ａ公司出售该房屋，业主Ｂ已经支付全额房款并接房，此时信托公司的优先受偿权应当收到限制而不能对抗业主Ｂ办理房屋权属转移登记的权利，故业主B的诉请应当得到支持。
        至于抵押权人的抵押权如何保护的问题，笔者不成熟建议认为可以在制度上设置为抵押权人书面同意时应附条件：“买受人所支付价款必须全额或者按比例汇入抵押权人指定的资金监管账户中，否者抵押权人不同意转让该房屋。”如此，买受人以抵押权人书面同意文件及向抵押权人认可账户汇款回执便可以要求办理房屋权属转移登记，也不会影响抵押权人的权利实现。