【案情】

　　被告人肖某于2013年4月10日与青海力盟商业运营有限公司签订《力盟商业巷步行街商铺经营管理合约》，肖某租赁该公司位于本市城西区五四大街37号3号楼9号商铺开设“海角七号”箱包店，租赁期限为一年，自2013年6月13日至2014年6月13日。期间，肖某在网络发布信息称因经营资金短缺招揽投资人。2013年11月底，被害人赵某某在网络上看到肖某发布的投资信息，与肖某联系并察看了其店铺。12月9日赵某某与肖某签订《投资合作协议》，约定由赵某某给肖某投资5万元，期限为六个月，肖某每月10日给赵某某分红2100元。同日，赵某某从建设银行将5万元投资款转账交给肖某，肖某给赵某某出具了借款收据。2014年1月10日、2月7日肖某两次向赵某某转款各2100元。
　　2014年2月19日，被害人马某某从他人处得知被告人肖某的箱包店在寻找投资人，与肖某联系后，21日到“海角七号”箱包店实地察看，肖某称箱包店周转资金短缺，让其投资5万元。同月22日，马某某与肖某签订《投资合作协议》，约定由马某某给肖某投资5万元，肖某每月22日给马某某分红2000元，期限6个月，到期返还投资款，肖某用其浙F8V800号雪佛兰克鲁兹轿车作为抵押物，逾期不还款肖某将该车过户于马某某名下，协议当日，马某某从农业银行向肖某转账支付5万元，并将肖某的轿车开走。3月14日，被告人肖某以家中有急事为由将抵押给被害人马某某的轿车要回。同月17日马某某找肖某索要该车未果，即要求肖某不给车就退还5万元，肖某称次日答复。18日，当马某某再去找肖某时，发现肖某已经离开，且其手机停机，即向公安机关报案。
　　2014年9月28日，在赵某某一再催要的情况下，肖某往赵某某银行卡转款500元。此后，被害人赵某某再也联系不到肖某。
　　2014年12月2日，山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局怡园派出所民警发现浙F8V800号轿车车胎凹瘪，经查找发现车主肖某系涉嫌诈骗的网上逃犯，后将被告人肖某抓获。

　　【审理情况】

　　西宁市城西区人民检察院指控被告人肖某犯合同诈骗罪，向城西区人民法院提起公诉。西宁市城西区人民法院经公开开庭审理，作出（2015）西刑初字第143号刑事判决。城西区人民法院认为，被告人肖某租赁青海力盟商业运营有限公司的位于青海省西宁市城西区力盟商业街丝路巷3号楼9号商铺开设“海角七号”箱包店，在经营期间，在网络发布信息，招揽投资人。赵某某、马某某在得知后，先后察看肖某所经营的箱包店，经与肖某充分协商后，分别与肖某签订投资合作协议，该协议应为双方真实意思表达，后肖某虽为逃避债务而出走，双方系债权债务关系，属民事法律调整范围。故被告人肖某的行为不构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项之规定，判决：被告人肖某无罪。
　　宣判后，原公诉机关西宁市城西区人民检察院以被告人肖某隐瞒寻求合作经营的真实目的、没有还款能力、款项实际用于赌球非法活动，以及通过欺骗手段要回抵押物后离开本市等方面判断，应当认定被告人肖某主观上具有非法占有的目的，并以投资合作之名实施了合同诈骗犯罪。原判认定本案属民事法律调整范围，故被告人肖某的行为不构成合同诈骗罪，但又依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，自相矛盾，认定事实及适用法律确有错误为由，提出抗诉。
被告人肖某没有提出上诉。
　　西宁市中院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合议庭经审理认为，被告人肖某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原判认定肖某分别与二被害人充分协商后签订投资合作协议，该协议应为双方真实意思表达，后肖某虽为逃避债务而出走，双方系债权债务关系，属民事法律调整范围，被告人肖某的行为不构成合同诈骗罪，属认定事实错误，应予改判。检察机关的抗诉理由正确，予以采纳。依照相关法律规定，本案应当判决：一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第143号刑事判决。二、原审被告人肖某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金30000元。
　　本案经报院审判委员会讨论，认为合议庭对本案事实认定正确，审判委员会形成决议，同意合议庭对全案的处理意见。本院于2016年3月31日作出（2015）宁刑终字第00220号刑事判决。

　　【评析】

　　二审庭审中，西宁市人民检察院出庭检察员发表原判认定被告人肖某无罪的判决确有错误，建议二审依法纠正的出庭意见。
　　本案争议的焦点问题是，被告人肖某与两名被害人签订《投资合作协议》的真实目的是什么？所签订的协议是否是双方真实意思的表示？
　　原公诉机关西宁市城西区人民检察院提出抗诉的理由，是被告人肖某隐瞒寻求合作经营的真实目的、没有还款能力、款项实际用于赌球非法活动，以及通过欺骗手段要回抵押物后离开本市等方面判断，应当认定被告人肖某主观上具有非法占有的目的，并以投资合作之名实施了合同诈骗犯罪。原判对被告人肖某作出无罪判决，认定事实及适用法律确有错误。
　　西宁市人民检察院《支持刑事抗诉意见书》及出庭意见认为，被告人肖某虽然租赁了商铺，但该商铺时常处于关门歇业状态，肖某向二被害人隐瞒此情形，在完全没有履行能力或不想履行合同的情况下，与对方签订合同，意图无偿占有对方财物，原判认定签订投资合作协议为双方真实意思的表达显属错误。且被告人肖某将二被害人的投资款大部分用于赌球挥霍、偿还个人债务，被害人催促还款时，肖某逃匿、手机换号，使被害人无法与其联系，明确反映其主观上非法占有他人财物的目的，其行为符合刑法对于合同诈骗罪的构成要件的规定。
　　经审查，原判认定被告人肖某无罪的理由，是认为赵某某、马某某在得知肖某招揽投资人的消息后，先后察看肖某经营的箱包店，经与肖某充分协商后，分别与肖某签订投资合作协议，该协议应为双方真实意思表达，后肖某虽为逃避债务而出走，双方系债权债务关系，属民事法律调整范围，故被告人肖某的行为不构成合同诈骗罪。
法律对合同诈骗罪与民事欺诈的界限有明确规定，二者根本区别是：
　　（1）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人的主观目的是利用合同，非法占有对方当事人的财物，行为人没有履约的能力或者诚意；民事欺诈的行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了进行经营，行为人有履约的诚意和一定的履约能力。
　　（2）客观行为不同。合同诈骗罪与民事欺诈在客观上都有欺骗性行为，但欺骗性行为的内容与程度有着本质的差别。合同诈骗罪的行为人虚构的事实或隐瞒的事实的基本内容或者主要内容是虚假的，行为人以此欺骗性行为骗取对方当事人的款物；民事欺诈的行为人也有虚构事实或者隐瞒事实的行为，但行为人只是对其履约能力或者服务的质量、性质等有所夸大或虚构、隐瞒，但其中仍有真实的民事内容，行为人通过民事活动取得经济利益，而不是依靠欺骗行为骗取对方当事人款物。
　　二审期间，我院经向青海力盟商业运营有限公司调查，该公司商管部、商业运营部负责人证实，肖某所租赁开设的“海角七号”箱包店自入驻以来长期处于关门歇业状态，从未正常营业，且拖欠店铺租金。2014年3月9日公司巡查时“海角七号”里还有货品，次日早晨再巡查时店铺已经搬空了，应该是3月9日夜间搬的，10日发现店铺除了墙上钉的板子外空空如也，店门锁着。而被害人马某某证实，2014年3月18日其去肖某的箱包店索要抵押的轿车和投资款时，箱包店已经搬走了，里面空空的。二审期间，我院还向西宁市工商行政管理局城西分局商业巷工商所、西宁市城西区国家税务局、地方税务局调查，可以证实肖某的箱包店于2013年6月5日进行了工商注册，但是，没有按规定向税务机关进行纳税登记，故无纳税记录。
　　根据上述法律规定及查明的事实来分析被告人肖某的行为，到底应当界定为构成合同诈骗罪还是属于民事法律调整范围的民事欺诈行为？合议庭认为，被告人肖某隐瞒寻求投资款的真实目的，以高额利润分红为诱饵，与二被害人先后签订实质内容为借款协议的《投资合作协议》后，二被害人以投资款的名义将借款交付给肖某，肖某并没有将钱主要用于交纳其箱包店的店铺租金、纳税、进货等日常经营活动，而其所租赁开设的“海角七号”箱包店自入驻以来长期处于关门歇业状态，从未正常营业，且拖欠店铺租金，又从未缴纳过税款，没有实际履行能力，还以欺骗手段从被害人处要回抵押的汽车并将店铺内的货物搬空。当被害人向其索要抵押物和投资款时，被告人肖某驾车离开西宁、更换手机号码，使被害人无法找到和联系，投资款至今没有返还，客观上实施了收到投资款后逃匿的行为。结合被告人肖某明确供认其与被害人签订投资合作协议的目的，是因为赌球输了想要翻本，想骗被害人的钱，可以认定其没有履约的能力或者诚意，主观上具有利用合同非法占有他人财物的目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定被告人肖某无罪的判决确有错误，应当依法予以纠正。