【案情】

　　2007年11月，张某和李某预谋后决定以做广告牌为名骗钱。11月23日，张某和李某找到Ａ市的刘某，谎称让刘某做广告牌，将刘某骗至Ｂ县，又以验资为借口，让刘某在Ｂ县的一家邮政储蓄所开设一个账户，后趁刘某不备，将事先以刘某之名在该邮政储蓄所开办的一份存折与刘某刚开办的存折进行了调换。11月27日，刘某发现自己存入所持存折上的2万元现金被盗。2008年2月29日，张某和李某因涉嫌诈骗犯罪被依法逮捕。

　　【分歧】

　　本案在审理中，对张某和李某的行为应如何定性，有三种不同的观点：
　　第一种认为，张某和李某以做广告牌为名，采取调换存折的方法秘密窃取刘某的财物，其二人的行为构成盗窃罪；
　　第二种认为，张某和李某以做广告牌为名，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其二人的行为构成诈骗罪；
　　第三种认为，张某和李某既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪，应按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，以盗窃罪定罪处罚。
 
　　【评析】

　　笔者同意第一种观点。
　　因为诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
　　通常情况下，成立诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也即，在成立诈骗罪这个因果链条上，欺诈行为是起因，错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人骗取财产行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人就不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。可见，成立诈骗罪，必须要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，从而出于真实的内心意思而自愿处分财产。
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
　　窃取行为具有如下特征：
　　1、行为人在主观上具有不让人知晓的故意；
　　2、行为人实施的是不让人知晓的行为；
　　3、窃取行为主要是针对财产所有人或持有人而言；
　　4、窃取行为主要是针对实行行为而言；
　　5、窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，且未经财产所有人或持有人同意或交付。如果是行为人采取欺诈手段，使财产所有人因受蒙蔽而自愿通过处分行为将财物交付给行为人，也不是盗窃，而是诈骗。
　　由此可以看出，财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，即行为人违反被害人意志取得财产的犯罪，属于盗窃罪；基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，属于诈骗罪。也即，区分诈骗罪和盗窃罪的标准，并不是只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
　　本案中，张某和李某以非法占有为目的，采取做广告牌的方法骗取刘某的信任，并在刘某不防备的情况下调换存折，而刘某实际上并没有将2万元现金的支配、控制权交给张某和李某，因为此时刘某以为在邮政储蓄所开户的存折及密码由自己掌握，并不知道他手中的存折已经是被张某和李某秘密调包后的同名存折，且另有密码。同时，张某和李某携带掉包后的存折完成取钱这个过程，也并不是刘某受蒙蔽而自愿交出。由此说明，虽然本案张某和李某设立了做广告牌的骗局，但仅仅是为秘密调换存折做铺垫，他们最终达到非法占有刘某财物的目的，是通过窃取这一关键环节实现的。也就是说，张某和李某虚构事实，在刘某不察觉的情况下秘密调换存折，从形式上看虽然是诈骗的方法，但采取的却是秘密窃取的手段获取钱款，也即，张某和李某非法取得的2万元现金是违反刘某意志的。所以，张某和李某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。 同时，张某和李某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。
　　构成牵连犯，必须具备以下条件：
　　1、牵连犯必须有两个以上的危害行为，即行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。
　　2、牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。
　　3、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。可见，构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的数个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。
　　本案中，张某和李某在实施犯罪行为的过程中，虽然有谎称做广告牌的欺诈行为，但这一行为并不能使刘某陷于认识错误中，从而处分财产。也即，刘某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。故此，张某和李某的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重罪处断的问题。