【案情】

 　　2013年10月，被害人吴某在某镇上购买了新房。2014年1月20日，吴某一家人从村里的老房搬至新房居住，锅碗瓢盆等贵重物品皆于当日搬走，还剩下一些不值钱的物品。2014年1月28日上午9时许，被告人张某见同村村民吴某已搬至镇上新家居住，又得知吴某老房楼梯上镶嵌有木质楼板，而自己家又需要一些木楼板，于是来到吴某的老房，发现前门上锁不能进，就从屋后的猪圈门钻入屋内，用铁钻拆掉33块木质楼板后，将33块木质楼板以及两个泡菜坛子盗走。

　　【分歧】

 　　本案争议的焦点在于被告人张某的行为是否是入户盗窃？主要存在两种意见：第一种意见认为，吴某将生活必需品等贵重物品搬走后，仍对其原住所上锁，并没有立即丧失户的功能特征，张某应以入户盗窃罪论处。第二种意见认为，张某的行为不应认定为入户盗窃，从而不能认定为犯罪。

　　【评析】

 　　笔者赞同第二种意见。具体理由如下：

 　　关于入户盗窃的认定，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘入户盗窃’。”可见，入户盗窃中的“户”和《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定入户抢劫中的“户”基本一致，即“户”是指住所，其特征表现为供他人家庭生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征两个方面。但是入户抢劫罪的成立隐藏了一个前提，即抢劫发生时户主正在户内。如果案发时户主已搬离住所，不在户内，那么不可能成立入户抢劫罪，因此，关于入户抢劫的司法解释没有必要对住所怎样才算失去户的特征进行规定。可是入户盗窃就不同了，入户盗窃的成立并不要求案发时户主必须在户内。

 　　笔者认为户主搬离住所后应分两种情况区别对待，一是搬离后，住所内还留有供家庭生活的必需品；二是搬离后，住所内没有供家庭生活的必需品。对于第一种情况，尽管住所内暂时无人居住，但户的两大特征仍旧存在，行为人入室行窃的应以入户盗窃论处。对于第二种情况，户的功能特征是否随着户主将生活必需品搬走就随之消失了呢？笔者认为此时还得分情况区别对待，一是户主搬走生活必需品后对原住所房门不上锁的情况，此时户的功能特征将随户主的搬离而消失，行为人进入住所盗窃的，不应认定为入户盗窃；二是户主搬走生活必需品后仍对原住所房门上锁的情况，此时户的功能特征并不当然随之消失。如果行为人明确知道户主已经将生活必需品搬走，且作案期间户主不会返回再次居住，那么行为人进入住所盗窃的，不宜认定为入户盗窃，例如邻居、亲戚、朋友等确实知道户主已将生活必需品搬至他处生活，然后进入其原住所行窃的，不宜认定为入户盗窃。如果行为人根本不知道户主已搬离，采取翻窗或撬门等入室行窃的，还应以入户盗窃论处。

 　　综上所述，本案中被告人张某的盗窃行为不应认定为入户盗窃，从而不能以犯罪论处。