【简要案情】

　　何某系中国当代职业陶艺家，其作品曾多次获得国内外大奖。2008年12月，何某为重庆磁器口古镇有偿创作《磁器口更夫》铸铜雕塑一尊。该雕塑高约1.7米，采用艺术手法再现了古代老更夫守夜打更的历史形象，成为古镇民俗文化活动的重要代表。2015年12月，何某发现重庆某广告公司发行的名为《民俗遗韵》的广告邮资明信片擅自使用了磁器口更夫雕塑的照片。经查，该明信片售价为每张4元，共印制1000张。明信片正面登载了磁器口更夫雕塑的全身照，照片的前景即为雕塑本身，后景进行了虚化处理。明信片自带邮票，消费者购买后可直接进行邮寄。
　　何某认为广告公司的行为侵犯了其对《磁器口更夫》雕塑享有的署名权与复制权，诉至法院，要求该公司立即停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失。
　　重庆市渝中区人民法院经审理认为，广告公司将磁器口更夫雕塑的照片突出使用于《民俗遗韵》明信片设计，该行为属于商业性使用。这不仅侵犯了原告对该雕塑作品享有的署名权，亦会影响其潜在经济利益。故判决广告公司立即停止侵权，在中国知识产权报刊登书面赔礼道歉声明，并赔偿何某经济损失6000元。
　　宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。

　 【案件分歧】

　　本案的核心争议焦点是：对室外公共场所的艺术作品进行摄影并对摄影成果进行营利性再行使用是否构成著作权法规定的合理使用？
　　第一种观点认为，广告公司对设置于室外公共场所的雕塑进行摄影并将摄影成果使用于广告邮资明信片的行为属于著作权法规定的合理使用，不构成侵权。理由是：一方面，室外公共场所的艺术作品本身具有公共性，其艺术价值、知名度与当地特殊的公共环境乃相辅相成、互为促进之关系。同时公共场所的艺术作品肩负着传承交流文化知识之使命，作者同意将作品置于室外公共场所就应视为其已默认放弃一部分权利给公众。广告公司的使用行为不仅未对作品造成不良影响，甚至还对该作品起到了一定的宣传作用。另一方面，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影的摄影人可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”该规定包含了营利性和非营利性再行使用。因此，广告公司的使用目的不影响其行为构成合理使用。
　　第二种观点认为，广告公司在本案中的使用行为不属于合理使用。理由是：一方面，虽然著作权法出于维护公众的文化参与权等权利而对室外公共场所艺术作品的著作权进行了一定的限制，但是这种限制并非无边界的，一旦超限，就会妨碍作者创造性的发挥，于文化繁荣不利，亦与著作权法的立法宗旨相悖。另一方面，以营利为目的的再行使用虽未被排除在合理使用之外，但著作权法规定的合理使用有一个重要前提，即不影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。广告公司以销售作品复制件牟利的行为会影响作者的潜在市场利益，显然不构成合理使用。

　 【案件评析】

　　以销售作品复制件为目的使用室外公共场所艺术作品构成侵权
　　室外公共场所艺术作品的合理使用制度是现代各国著作权法通行的著作权限制制度。我国著作权法第二十二条第（十）项、《著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条及《解释》第十八条规定了该制度。但是由于这类案件案情的多变、复杂，相关立法规范的开放性、模糊性等原因常常造成司法实践认定的分歧。比如有的观点认为非营利性的再行使用目的是构成合理使用的前提，而有的观点认为营利性使用也可能构成合理使用。法官认为，判断室外公共场所艺术作品的再行使用是否构成合理使用不仅应当从再行使用的目的，还应当结合使用性质、使用后果等因素进行综合分析。
　　1.使用目的正当，原则上应出于非营利性目的
　　使用目的应作为认定合理使用的首要考量因素。著作权法第二十二条第（十）项规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。这一规定暗含了使用者在使用室外公共场所艺术作品须出于善意的这一立法本意。使用者若出于个人学习、欣赏抑或出于学术研讨、教学等善意目的，这种使用行为应当予以准许。否则，公众在生活或学习中任何使用该类作品的行为例如合影等都会被归入侵权领域。这不仅不利于文化知识的交流传播，还与公共场所艺术作品美化当地环境、提升公众审美之目的相悖。如果使用者使用权利人作品是为了诋毁他人、攀附声誉等目的，则因其恶意目的，从根本上就无法构成合理使用。此外，《解释》第十八条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的雕塑等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。该条并未区分营利性使用和非营利性使用，因此从文义理解，无论营利性使用还是非营利性使用都有可能构成合理使用。但结合著作权法第二十二条第（十）项以及《条例》第十八条的规定，合理使用有一个前提，即不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。营利性使用往往会挤占著作权人作品的市场或潜在市场，其本质是使用者擅自使用他人作品为自己谋利，该种使用行为显然不属于“合理的方式和范围”。因此，合理使用原则上应出于非营利之目的。
　　但是有原则必有例外，在某些情况下，营利性使用也可以构成合理使用。比如为制作MTV、电视剧、综艺节目等将该类艺术作品摄入镜头。这就涉及到下文所要说到的使用性质问题。
　　2.使用性质为随附性而非实质性使用
　　室外公共场所艺术作品的随附性使用是指使用人在创作中将设置或陈列在室外公共场所的艺术作品作为其所处公共环境或空间的一部分的附属性质的使用。随附性使用不论是否以营利为目的，皆可纳入合理使用范畴而不构成侵权。随附性使用从使用的量而言通常在再行使用所创作的作品中占比较少，比如只是作为影视作品的某一个镜头抑或作为一幅照片的众多元素之一。从使用的质而言，随附性使用都是对室外公共场所艺术作品的非实质性地使用。所谓非实质性是指再行使用人使用的主要对象并非是室外公共场所艺术作品本身，而是为了表达自己的构思、创意而将该作品作为整个场景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。比如通常而言，影视作品中出现的地标性雕塑、壁画等元素，这种使用在社会生活中几乎不可避免，如果都纳入侵权范畴显然会给影视、综艺节目制作者或者摄影师带来潜在威胁，使得他们不敢在作品中吸收、阐发公共场所艺术作品的审美元素而创作出新作品，进而限制文化艺术的发展繁荣，与公共场所艺术作品促进知识文化传播的目的相违背。
　　本案中，广告公司发行的“民俗遗韵”明信片所载照片系《磁器口更夫》雕塑的全身正面照，雕塑在整个画面中处于显著突出地位，而且也是明信片表达“民俗遗韵”这一设计主题的最主要载体，这种使用方式不属于随附性使用。
　　3.使用后果不损害著作权人对作品享有的合法权益
　　如前所述，合理使用中“合理”二字的前提是使用人的再行使用行为不会影响被使用人对作品享有的合法权益，影响了作品正常使用的再行使用行为不构成合理使用。首先，再行使用不得损害著作权人对作品享有的人身权，如不得对作品进行歪曲性使用；另外，根据我国著作权法及《条例》的规定，合理使用虽可不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、名称，除非当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明。因此，再行使用人使用他人作品还应当为作者署名，除非征得作者同意或者使用方式所限无法署名。其次，再行使用行为也不得损害著作权人的财产权，典型的如复制权、信息网络传播权等；不得有损害著作权人依照法律享有的其他合法权利，如知识产权领域中的在先权。总而言之，再行使用人的使用行为不得对该类作品的著作权产生侵害性影响。本案中，广告公司对磁器口更夫雕塑进行拍照并制作成明信片进行发售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，这种使用行为必然会影响作者对这一作品进行同样使用或授权他人使用以获得经济回报，挤占了被使用作品的市场空间。这种使用行为已经超出合理使用的限度和边界，因而不构成合理使用。
　　合理使用的“合理”二字，文意较为模糊，不同的人对何谓合理会有不同的理解。因此在判断对室外公共场所艺术作品的再行使用行为是否构成合理使用时，非常有赖于法官的自由裁量。这是法律赋予法官的权利，但是法官行使自由裁量权时应遵循一定的原则，综合考虑案情、立法宗旨等各项因素，以使裁判结果符合法律的公平正义。判断使用人对室外公共场所艺术作品的再行使用行为是否构成合理使用，应在查明事实的基础上，考察使用人的使用目的，再结合使用人的使用性质、使用后果进行综合判定。