【裁判要旨】

　　数个行为人有意思联络地实施某个行为，导致增加了他人受到伤害的风险，行为人均负有合理注意义务，应积极采取措施避免他人受到损害后果的发生。若因行为人未尽合理注意义务导致他人损害的发生，构成共同不作为侵权，应承担连带赔偿责任。

　　【案情】

　　曾滟某系曾某、刘某之女，城镇居民，出生于2012年4月13日。曾某、刘某外出务工，将曾滟某交给曾某之母谢某照看。2015年9月14日晚，刘全某、颜某、冉福某、冉某为了获取马蜂蜂蛹，到庙溪乡油木村7组摘取马蜂窝，该马蜂窝位于一条小路边的松树上部。冉某因照顾刘全某的小孩未到达摘取马蜂窝的现场。刘全某、颜某、冉福某采取火烧的方式驱赶了成年马蜂后，锯断了松树上部，马蜂窝掉落在小路上。刘全某、颜某、冉福某拾取了大部分马蜂窝并烧了火堆处理后离开现场。2015年9月16日上午，谢某背着三岁的孙女曾滟某路过该处放牛时，祖孙二人被回巢马蜂蛰伤。曾滟某经抢救无效死亡，花去医疗费用2279.08元。事发后，刘全某、颜某、冉福某支付了曾某、刘某丧葬费28000元（其中刘全某10000元、颜某10000元、冉福某8000元），其他费用未达成一致意见。

　　【裁判】

　　酉阳土家族苗族自治县人民法院审理后认为，刘全某、颜某、冉福某摘取马蜂窝后，并未处理彻底，致使残余蜂窝散落路边，导致马蜂回巢留下隐患，与谢某和曾滟某经过此处时被马蜂蛰伤的损害事实之间具有直接因果关系，且具有明显过错，刘全某、颜某、冉福某应当承担过错赔偿责任，由于刘全某、颜某、冉福某的行为属于共同危险行为，故刘全某、颜某、冉福某应承担连带赔偿责任。因无证据证明冉某参与了摘取蜂窝的行动，故冉某不承担赔偿责任。遂判决刘全某、颜某、冉福某限于本判决生效之日起10日内连带赔偿曾某、刘某各项损失423797.66元，谢某限于本判决生效之日起10日内赔偿曾某、刘某各项损失28237.35元，驳回曾某、刘某其他诉讼请求。
　　曾某、刘某、谢某、刘全某、颜某、冉福某均不服一审判决提起上诉。重庆市第四中级人民法院审理认定，刘全某、颜某、冉福某、冉某共同参与了摘取马蜂窝取蜂蛹的活动，且对损害后果有预见，而未采取必要措施阻止损害后果的发生，对最终损害的实际发生有过错，应承担共同侵权连带赔偿责任。谢某对曾滟某的监护系无偿代理，作为代理人及受害人的近亲属，谢某在突然遭遇马蜂威胁时对曾滟某的处理并无明显过当之处，本案监护不力的责任应当由被代理人即法定监护人曾某、刘某负担，谢某不承担责任。遂撤销原判，改判刘全某、冉福某、颜某、冉某连带赔偿曾某、刘某各项损失423797.66元，驳回曾某、刘某的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　1.一般侵权责任的构成要件
　　根据通说观点，一般侵权责任构成须具备行为的违法性、违法行为人有过错、有损害事实存在及违法行为与损害事实之间有因果关系这四个要件。本案除损害事实存在这一要件没有争议之外，对其他三个要件的认定都是存有争议的。
　　第一，行为人行为违法性的判定。违法行为依其方式可分为作为和不作为。本案中的被告刘全某等人为获取蜂蛹而将筑有马蜂巢的树枝锯断，蜂巢掉落在地上。根据人们了解的马蜂受到攻击后会进行报复及马蜂回巢的一般生活习性，刘全某等人捅马蜂窝的行为制造了导致他人易受到马蜂攻击的危险，由此产生了刘全某等人应采取清理干净掉落在地的蜂巢等消除危险防止损害发生的注意义务，而刘全某等人实际未履行该义务，并导致了本案被害人曾滟某因受到回巢马蜂的围蛰而死的损害后果。因此，本案曾滟某死亡的损害后果虽然不是刘全某等人捅马蜂窝的直接行为造成，但是与刘全某等人因捅马蜂窝的先行为而带来危险未消除的不作为直接相关。
　　第二，行为人过错的判断。过错是侵权责任构成要件中，行为人在实施侵权行为时的主观心理状态，包括故意和过失。本案中，刘全某等人在捅了马蜂窝后，本应预见回巢马蜂的危险，将现场的断枝及马蜂窝碎片处理干净，不留安全隐患，但刘全某等人并未采取措施清理干净现场，导致本案被害人曾滟某被回巢马蜂蛰死的损害后果，违反了对他人应负的合理、谨慎注意义务而没有预见到损害后果的发生，具有过错。
　　第三，不作为因果关系的认定。本案中，正是由于刘全某等人去捅马蜂窝，惊扰了马蜂，使马蜂窝碎片留在地面，极大地增加了回巢马蜂蜇伤路经此处人员的风险，加大了损害发生的盖然性，如果刘全某等人捅马蜂窝后将现场的树枝及蜂窝碎片清理干净，履行了注意义务，那么就不会有回巢马蜂，也就可能避免路过现场的曾滟某因被马蜂蛰而死亡的后果。因此，本案中刘全某等人的不作为行为与曾滟某的死亡之间具有侵权法上的因果关系。
　　2.共同侵权行为与共同危险行为的区分
　　共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成他人的损害可能，但不知数人中何人造成实际损害的数人侵权行为类型。本案中，刘全某、颜某、冉福某、冉某四人事前是相邀摘取马蜂窝获取蜂蛹，并在事后一起食用了获取的蜂蛹。虽然没有充分证据证实冉某在摘取蜂窝时在蜂窝现场，是否实施参与摘取蜂窝的具体行为，但冉某与刘全某、颜某、冉福某具有参与摘取蜂窝的意思联络是明确的，只是具体行为分工不同。因此，冉某与刘全某、颜某、冉福某具有共同的因摘取蜂窝产生的清理干净蜂巢中的马蜂及掉落在地上的蜂巢的注意义务，冉某与刘全某、颜某、冉福某一样违反了该注意义务，故具有共同的过失，因此，冉某与刘全某、颜某、冉福某有意思联络、分工配合地实施的捅马蜂窝行为显著增加了他人受到伤害的风险，又均未采取措施避免损害后果的发生，构成了共同的不作为侵权，而不是各自实施危险行为，加害人不明的共同危险行为。