【要点提示】
　　　
　　刑罚执行完毕后五年内先是因过失犯罪被判处缓刑，后在缓刑考验期限内故意犯罪，则该故意犯罪构成累犯。

　　【简要案情】

　　被告人周某某（又名周水清），男，1971年1月20日出生于山东省东营市，身份证号码：370503197101202210，汉族，初中文化程度，无业，住东营市河口区医药公司家属楼。1999年11月8日因犯盗窃罪被河口区人民法院判处有期徒刑四年。2004年4月6日因犯盗窃罪被广饶县人民法院判处有期徒刑三年零七个月，2005年4月26日被减余刑释放。2006年11月29日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2007年3月19日被河口区人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，缓刑考验期限自2007年3月30日起至2010年3月29日止。2008年9月19日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于山东省滨海看守所。
　　东营市河口区人民法院经审理查明：2008年9月7日晚，被告人周某某雇佣两辆绿色“斯太尔”油罐车（车牌号分别为鲁E-06790和鲁E-33172）、一辆白色“福田”牌微型卡车（车牌号为鲁E-16036），携带齿轮泵、电缆线和塑料管线等工具，到位于东营市利津县刁口乡的河口采油厂集输大队埕东联合站4号储油罐清砂时，乘机从该站污油池内盗窃原油。当晚8时许，在盗窃过程中被该站值班人员发现，后河口采油厂一矿护卫队赶到现场将上述车辆扣押，其中绿色“斯太尔”油罐车（车牌号为鲁E-33172）内装有原油22.27吨，价值128 141.58元。
　　东营市河口区人民检察院指控被告人周某某的行为已构成盗窃罪。其是犯罪未遂、累犯，且系在缓刑考验期限内犯罪，应撤销缓刑。综上，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二十三条、六十五条第一款、七十七条第一款、六十九条的规定处罚。
　　被告人周某某辩称，其为稀释油砂而到污油池取水，无盗窃原油的犯罪故意，其行为不构成盗窃罪，并称起诉书指控的原油数量过高。

　　【法院审判】

　　东营市河口区人民法院认为，被告人周某某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
　　被告人周某某关于其为稀释油砂而从污油池取水，其无盗窃原油犯罪故意的辩解，经审理后认为，控辩双方提交及本院庭后调取的证据，足以证实2008年9月7日清理4号储油罐时，稀释油砂用水是经过该站同意，从该罐南侧相邻的1号罐放水阀处提取的，故被告人周某某的上述辩解不能成立。被告人周某某关于起诉书指控原油数量过高的辩解，经审理后认为，本案的原油数量是经过对实物称重、化验后确定的，其结论客观、真实，应予采信，被告人周某某的上述辩解不能成立。
　　被告人周某某在盗窃犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。其在原判有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，综合考虑以上情节，对其可减轻处罚。被告人周某某因犯交通肇事罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定实行数罪并罚。
　　根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、五十二条、二十三条、六十五条第一款、七十七条第一款、六十九条、六十四条之规定，判决如下：撤销东营市河口区人民法院（2007）河刑初字第38号刑事判决书对被告人周某某犯交通肇事罪判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年的宣告；被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，与前罪判处的有期徒刑二年零六个月合并，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；扣押于山东省滨海公安局河滨分局的作案工具齿轮泵一台、电缆线一宗、塑料管一宗予以没收。
　　一审宣判后，被告人周某某未上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　【案件评析】

　　在本案中，对于周某某是否构成累犯，存在争议。一种观点认为，构成累犯的前、后故意犯罪应是相邻的两次犯罪，而本案中周某某的前罪是交通肇事罪，故不构成累犯。另一种观点认为，周某某的交通肇事罪因是过失犯罪，在量刑时对其前次故意犯罪情况未予考虑，而该次故意犯罪案发时间在前一次故意犯罪刑罚执行完毕后五年之内，应当认定为累犯。笔者同意第二种观点。
　　我国《刑法》规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其构成要件是：
　　1. 主观要件
　　前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪与后罪都是过失犯罪，或者前罪与后罪中有一个是过失犯罪，都不能构成累犯。之所以如此规定，是由我国《刑法》的任务决定的。首先，从我国的犯罪情况来看，绝大多数是故意犯罪。我国刑法分则规定的全部犯罪，绝大多数也只能由故意构成，给国家和人民利益造成重大危害的，也多是故意犯罪。因此，我国《刑法》理所应当将惩治故意犯罪作为其主要任务。如此决定，旨在遏制犯罪人再犯罪的累犯制度也应以防止故意犯罪人重新实施故意犯罪作为自己的出发点，从而把构成累犯的前后两次犯罪限定为故意犯罪。其次，对累犯予以重罚的主要依据是累犯较之于初犯，人身危险性更大。通常认为，故意犯罪人的人身危险性较大，过失犯罪人虽然在一定条件下也可能再次犯罪，但过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是没有的。鉴于以上两点，我国刑法规定的累犯，前后两罪仅限于故意犯罪。我国《刑法》对累犯的主观方面作了限制性规定，将过失犯罪排除在累犯之外，表明我国对累犯的范围是从严控制的。
　　2. 刑度条件
　　前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说，前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑，后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑，同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪，那么，凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样，势必无限制地扩大了累犯的范围，显然不符合累犯制度的立法精神。
　　此外，《刑法》第六十五条规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子“应当包括被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子，无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，这些犯罪分子虽然在逻辑上不存在刑法执行完毕的问题。但是我国《刑法》从教育犯罪人出发，规定了减刑、假释及死缓制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，重新回归社会，对死刑缓期执行的犯罪分子，经过死缓执行的两年考验期间，只要没有故意犯罪则减为无期徒刑或者有期徒刑，经过减刑或假释出狱以后也有可能再犯罪，因而也存在构成累犯的问题。
　　3. 时间条件
　　后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯，只能按数罪并罚的规定处理。所谓“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕五年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓“赦免”，是指特赦减免。刑法以刑满或赦免后五年内再犯罪作为构成累犯的时间界限。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免五年以后，也不构成累犯。关于累犯的时间条件，1979年《刑法》规定的一般累犯为三年，反革命累犯无时间限制，此次新《刑法》将时间限定为五年。累犯的时间条件是与《刑法》目的相联系的一个问题，犯罪人刑罚执行完毕或赦免后回归社会的一定时间内，是其重新适应社会的过渡时期，或者就是其重新犯罪的危险期，《刑法》规定构成累犯的前后两罪的时间间隔，实际上就是这一过渡时期。而只有经过这一时期之后，才基本上实现了特殊预防。原《刑法》规定一般累犯的时间条件是三年，从司法实践的有关统计看，刑满释放四至五年再次犯罪的比例还很高，说明了三年期限的规定稍嫌短了些，将刑满释放后再次犯罪作为累犯从重处罚，一方面可以遏制再次犯罪率的上升，有力地保护社会；另一方面会更加催促刚刚回归社会的犯罪人遵纪守法，重新做人。因此，新《刑法》适时地将累犯的时间条件改为五年是适当的。