【案情】

　　原告是某国际奢侈品牌的商标权人，在国家商标局对其同一标识既注册有商品商标，也注册有服务商标（商品国际分类注册表中第18类中的箱包；第25类的服装、鞋；第35类的商品展示、商品橱窗布置等），且该标识也是该公司的企业字号。

    被告是某商场的经营者，该商场设有该奢侈品牌的专柜，且在该商场的外墙、专柜的门头、地毯上均有原告的注册商标标识。

    原告虽然认可被告销售的商品是正品，但认为被告未经许可使用其商标标识和企业字号，构成商标侵权和不正当竞争，遂提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。

    【分歧】

    第一种观点认为，构成商品商标侵权。该观点认为被告在其经营场所全面使用涉案商标（该商场的外墙、专柜的门头、地毯上均有使用），足以推断出被告具有试图使消费者误认为其与原告存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上形成上述效果，在一定程度上割裂了涉案商标与原告的对应关系，妨碍了商标功能的完整发挥，造成商标权益损害。

    第二种观点认为，构成服务商标侵权。该观点认为被告销售的是正品，其在商场外墙、专柜使用涉案商品商标均属于合理指示商品来源，属于商标指示性使用，不构成商品商标侵权。但原告同时对该标识注册有服务商标，被告在提供商品销售服务时使用涉案商标的行为足以使相关公众对被告与原告之间关系产生误认和混淆，取得不正当竞争优势，故被告行为侵害了原告享有的服务商标专用权。

    第三种观点认为，构成字号侵权，属于不正当竞争。该观点认为被告在销售商品时使用涉案商标主观上善意，仅为说明商品来源，属于商标指示性使用，不会造成权利人商标权益的不当损害，不构成商标侵权。但由于该标识同时又是原告的企业字号，承载着权利人的合法权益，被告的行为属于攀附和利用权利人商誉搭便车的行为，构成不正当竞争。

    第四种观点认为，不构成侵权，也不构成不正当竞争。正品商品的销售商在销售商品时通过使用该商品商标对商品进行宣传，具有正当性，属于商标指示性使用。只要销售商在使用商标时，不会让相关公众误认为其与商标权人有特定的商业关系，则均属合理限度范围内的正当使用。同时，其属于正常的商业宣传行为，也不构成不正当竞争。

    【评析】

    笔者同意第四种观点。理由在于：

    首先，正品商品的销售商在销售商品时通过使用商标对商品进行宣传，属于市场经济下的正当商业行为。我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”销售商正是通过商标识别来源的功能指示其销售的商品，让消费者清楚明了其销售的商品来源。由于被告销售的商品均为正品，该商品来源于原告属于客观事实，不会让相关公众对商品的来源产生混淆误认，故该行为不构成商品商标侵权。

    其次，原告指控被告提供商品销售服务，使用了原告服务商标，构成服务商标侵权。笔者对此持否定观点。商品的销售及与销售有关的宣传行为，均属于商品商标的调整范围，与服务商标无关。纵观我国商标注册类别以及商品国际注册分类表规定的类别，均没有“商品销售”这一服务类别。从商标法规定来看，商标法第四条第二款明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”商标法通篇是以商品商标的规定来代表商品商标和服务商标，故商标法第四十八条是关于商品商标的使用情形，即商品的广告宣传、商品的展览均属于商品商标的调整范围。事实上，任何商品生产出来都是用于流通销售的，如果商标权人销售商品前，需要首先注册服务商标并使用服务商标，否则就不属于商标法规定的商标权人在核定的使用范围内使用注册商标，那么整个商标注册和使用将陷入一片混乱，商标的识别功能也无从发挥。综上，商品的销售及与销售有关的宣传行为，均不侵害服务商标的专用权。

    再次，原告以其相同标识属于其企业字号为由，指控被告侵害其字号，笔者也不能苟同。一方面，销售者，特别是奢侈品牌销售商通常自身有其字号；另一方面，销售者在专柜门头上使用该标识，仅仅是区分商品来源，指示销售商品的品牌，方便相关消费者认牌购物，其主观上并没有以该字号所有人的名义进行经营的故意。虽然原告的注册商标与字号重合，但被告使用涉案标识的行为主观上没有以权利人名义经营的故意，客观上仅起到指示商品来源的作用，故该行为并不属于对字号的使用，并未侵害原告的字号权。

    最后，正品商品的销售者使用商标对商品进行宣传属于正常的商业宣传行为，不违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。该行为不仅未损害正品商品的生产者，即商标权人的利益，相反，其宣传广告行为增加了商品的知名度，促进了商品的流通销售，为商标权人带来了经济利益和商标声誉。

    司法实践中，国际奢侈品牌权利人往往通过商标侵权诉讼或不正当竞争诉讼将非指定渠道进货的销售商诉上法庭。法院在审判时对外国人的知识产权保护应实行国民待遇原则，平等保护，而非超国民待遇。对于奢侈品牌试图通过商标权控制商品销售渠道的行为应予坚决禁止。