【简要案情】

　　甲乙为夫妻关系。在婚姻关系存续期间，男女双方以女方弟弟的名义签订商品房买卖合同和房产抵押贷款合同，以总价507 982元，首付款152 982元，房产抵押贷款355 000元的形式购得位于南昌县正荣大湖之都朗逸湾商品房一套。后两人感情破裂，男方起诉离婚，主张分割该套夫妻共同房产，该套商品房在诉讼前已交付使用并办理了房屋所有权证登记在女方弟弟名下。在法院审理过程中，尚欠住房贷款106 265.32元，女方弟弟出具了书面证明并出庭作证证明该套房屋系其姐姐、姐夫共同出资首付款以其本人名义购买。

　　【案件分歧】

　　对于法院能否判决该涉案房屋的所有权归属，由于现行法律、司法解释的相关规定存在一定程度的混乱与矛盾，实务操作中主要有以下两种意见：

　　第一种意见认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法解释二）第21条之规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。故案例中法院不宜判决分割该套房屋产权。

　　第二种意见认为：依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）的相关规定，针对不动产物权变动，我国采取登记生效主义。同时《中华人民共和国物权法》以第28—30条三条规定了物权变动的例外情况。《中华人民共和国物权法》第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。即法院有权致物权设立、变更、转让及消灭，并产生与动产交付、不动产登记相同的效力。实际上《中华人民共和国物权法》第28条已修正了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第21条的规定，故案例中法院有权分割该套房屋产权。

　　【案件评析】

　　笔者倾向于第二种观点。具体理由如下：

　　一、从法律层面上来看，物权法位阶高于婚姻法解释二，且于婚姻法解释二之后出台，物权法于2007年3月16日通过，而婚姻法解释二于2003年12月26日颁布。虽然司法解释在我国法律体系中的位置比较尴尬，但仅就实务界而言，实际上已将其作为一种独立的法的形式予以适用。因此，笔者在此也将其视为一种法的形式予以分析。根据上位法优于下位法、后法优于先法的原则，在不涉及特别法与普通法的情形下，若物权法与婚姻法解释二的规定相悖，无疑应优先适用物权法的相关规定。据此认为，法院生效法律文书有致物权变动的效力。案例中法院有权作出法律文书，分割该套房屋产权。虽房屋产权证书是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明，具有证据资格，但不能直接决定实体法律关系的存在与否。不动产登记的公示效力在于保障对外交易安全，在涉及第三人交易时，登记具有公信力，但在处理不涉及第三人的离婚财产分割内部关系时，宜尊重客观事实，依据真实权利状态确定权利人。

　　二、从本案事实层面上来看，在法院审理过程中，男方提供了女方弟弟的书面证明、以女方弟弟名义办理房屋所有权证的产权信息档案资料；女方提供了以其弟名义购买房屋的购房合同、房产抵押贷款合同、还款凭证及为还房贷向他人借款的证明，结合双方所举证据能证实本案所涉房屋系男女双方以女方弟弟名义签订购房合同所买，且涉案房屋在法院审理前已实际交付并办理了房屋所有权证。虽涉案房屋登记在女方弟弟名下，但并没有证据证明女方弟弟对该房屋拥有实际所有权，事实上案外第三人即女方弟弟出具了书面证明并于开庭时出庭作证证明涉案房屋系其姐姐、姐夫共同出资首付款以其本人名义购买；且庭审中男女双方对此并无异议，即案外第三人及原、被告对该套房屋属原、被告夫妻双方共同所有并无权属争议，故法院依据相关证据判决认定男女双方以女方弟弟名义购买上述房屋，并系该房屋的实际所有权人符合客观事实。

　　三、从现实情况来看，随着城市化进程的加快及按揭贷款买房方式的流行，离婚时诉争房屋双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的（如返迁房、按揭房）的情况比比皆是。若认为婚姻法解释二第21条仍应予以适用的话，就会造成这样一个局面：法院暂不能判决房屋产权归属，待能够办理权属登记时，有可能已是很多年后，此时要求当事人另行提起诉讼确认产权，不仅增加了当事人的诉累，亦浪费有限的司法资源，是一种对多方都没有益处的行为，与法院定纷止争的作用不尽相符。

　　综上，笔者认为，法院在处理离婚诉讼案件中，可以依据物权法第28条之规定，在查明客观事实的前提下，判决分割登记在第三人名下的夫妻共同房产。同时，笔者考虑到各方当事人的利益平衡及今后相关判决的有效执行，建议建立如下处理模式：当事人一方取得诉争房产的不完全所有权（即介乎于物权与债权之间的一种期待性的权利，其与完全的所有权的差别仅在于其尚不具备物权的公示效力）。待具备不动产权属登记条件时及时登记，取得诉争房产的完全所有权。在办理权属登记之前房屋可对外转让，但第三人应承担该房屋上负担的义务，并需取得利益相关人（如按揭银行）的同意，或借鉴物权法第191条规定之涤除权，平衡物权流转中相关人员权益的冲突，房屋转让后第三人享有并承担与当事人相同的权利与义务。若如此做，不仅不会损害当事人的合法权益，也可以弥合规范性法律文件之间的冲突。