【基本案情】

　　2015年10月份，被告人王某甲、王某乙、康某三人预谋以丢钱捡钱分钱的方式对他人实施犯罪。同年10月25日5时许，在蚌埠市火车站东侧附近，王某甲假装丢钱包，王某乙上前捡起钱包并以分钱为由将被害人陈某骗上由康某驾驶的轿车上。随后，王某甲拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后王某甲将被害人的500元现金和银行卡交给王某乙，王某乙将现金和银行卡拿在手中讲：“我把钱和卡放到你包里。” 王某乙边说边把拿着现金和银行卡的手放进被害人的包内，这时，王某甲找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。随后，王某甲以此事与被害人无关为由让陈某在蚌埠市蚌山区胜利路科学宫公交车站附近下车。三被告驾车行至火车站西侧的邮政储蓄银行，被告人王某乙在外围望风，被告人王某甲在ATM机上将被害人陈某银行卡内8500元取走，被告人康某驾车接应逃离现场。所得赃款三被告平分。

　　法院查明，三被告用同样方法在宿州火车站附近盗窃赃款15000元，并分赃。

　　法院审理后认为：被告人王某甲、王某乙、康某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金、银行卡并使用，数额较大，其行为均构成盗窃罪且系共同犯罪。遂判决：一、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人康某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。

　　【案件分歧】

　　本案在审理过程中，对三名被告人的行为定性为诈骗还是盗窃存在不同意见。一种意见认为被告人的行构成诈骗罪，因为三名被告人以非法占有他人财物为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人的信任，让被害人交出财物检查，进而转移其注意力，将被告人财物拿走，属于使用欺诈方法骗取他人财物，符合诈骗罪的客观行为特征，应以诈骗罪追究三名被告人的行为。

　　另一种意见认为被告人的行为的构成盗窃罪，因为蒙骗的手段掩盖不了秘密窃取的本质，三名被告人虽然采用虚构事实的方法，骗取被害人的信任，但被告人获取财物的方式是在转移被害人注意力的时候秘密将其财物拿走，并不是被害人“自愿”将财物交给被告人的，定性为盗窃更符合案情，应当以盗窃罪追究三名被告人的刑事责任。

　　【案件评析】

　　笔者赞同第二种观点，被告人的行为构成盗窃罪。诈骗罪是行为人使用欺诈方法使被害人自愿交付财物，而盗窃罪是行为人秘密窃取他人财物，这是二者的重要区别。本案中，被害人不是陷入错误认识而自愿交出自己财物，所以被告人的行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。理由如下：

　　1、应当从行为人所实施的犯罪行为手段的客观特征来区分盗窃罪和诈骗罪。盗窃罪和诈骗罪均是侵犯财产类犯罪，两罪的构成要件中犯罪主体、犯罪客体与主观方面都是相同的，只有客观方面表现不同。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪在客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。因此，行为人所采取的不同行为方式，即是以骗术获取财物还是以窃取的方式取得财物，是对二者进行区分的关键。盗窃犯罪的行为方式主要表现为，行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走。该手段的特征是行为人自认为在取得财物的过程中没有被发现，是秘密进行的。诈骗罪的行为方式主要表现为，行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，被害人的财物均是被秘密窃取，不是属于诈骗罪中的欺诈行为。

　　2、在行为人同时实施了欺诈行为和秘密窃取行为的情况下，判断该行为是否构成诈骗罪的关键在于考察行为人是否有“主动”交出财物的主观心态。本案中，被告人有欺骗行为，但是这种欺骗行为不符合诈骗罪对欺骗行为的特殊要求，因为被告人的欺骗行为没有使被害人陷入错误认识而“自愿”交出自己的汽车，同时对被告人窃取财物的事实被害人不知情。综合分析被告人的行为和被害人在案发过程中的认识因素及被害人对财物失去控制的具体原因，笔者认为本案应认定为盗窃罪而非诈骗罪。