【案情】

　　2011年3月，被告人穆某、陈某在蚌埠市某迪吧内，遇到被害人卢某、姚某，穆某上前找卢某、姚某肆意滋事。卢某、姚某为躲避滋事离开迪吧行至蚂虾街附近时，穆某、陈某追上受害人并对其进行殴打，致卢某、姚某受轻伤。案发后穆某、陈某逃跑。同年6月，被告人穆某主动到公安机关投案，并如实供述了自己滋事的经过。在穆某的劝说下，陈某和穆某一起主动到公安机关投案。

　　【争议】

　　案件审理过程中，对于被告人穆某劝说同案被告人陈某主动到公安机关投案的行为是否构成立功，存在争议。

　　一种观点认为，被告人穆某的行为不构成立功，理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第五条规定：协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）才能认定为有立功表现。穆某规劝他人投案的行为只能作为一个酌定从轻的情节在量刑时予以考虑。

　　另一种观点认为，被告人穆某的行为构成立功，理由是穆某劝说陈某去投案虽然不属于协助抓捕的行为，但是比协助抓捕社会效果更好，同样降低了司法机关的诉讼成本，有利于刑事司法活动。应当认定穆某有立功表现。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　我国刑法及司法解释对立功的规定是我国刑罚裁量中的一项从宽处罚制度，是我们党和国家惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化，其最终目的是借助具有悔过表现的犯罪分子协助司法机关制止犯罪，揭露犯罪，迅速有效惩治犯罪，它对于分化、瓦解犯罪分子，教育改造罪犯，提高司法机关办案效率，节约司法资源，化解既有矛盾等都具有重要意义。因此，正确认定被告人的行为是否构成立功，不但实现了刑法意义上的罪刑均衡原则，也根本上维护了被告人的合法权益。

　　1、从法理层面看

　　罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，即被告人的行为是否构成犯罪、应当处以什么刑罚都要有明确的法律规定。该原则的本意是为了保护被告人的合法权益，也就是基于有利于被告人的角度构建的一项刑法基本原则。作为一项基本原则，罪刑法定原则贯穿于刑法适用中各个环节，也是我们在审查案件时必须予以依照实施的。“是否有法律规定”是认定被告人是否有罪的根据，也是认定被告人是否构成立功的依据。但依据法律并不是要求我们在任何情况下都必须机械的适用条文，在某些特殊情况下，严格依照成文法反而不利于实现立法的目的，也不符合法治精神的实质。

　　我国是典型的成文法国家，自改革开放以来我国法治建设的一个重要目标就是法律规则体系的建设与完善，如2011年吴邦国宣布以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。但严格成文法主义存在一个固有弊端就是法律条文本身就有局限性，不可能涵盖方方面面，任何一部法律都不能穷尽社会生活中的各种现象。研究《解释》第五条可以发现，该条对立功表现的情况采取的是列举式，列举式清晰明了，便于司法适用，但弊端依然是法条存在无法穷尽现实所出现的各种情况，对犯罪分子的立功表现也不例外，因此该条才有“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的兜底条款来确保其它可以被认定为立功的表现。对此，我们应该在遵守刑法基本原则的基础上，结合立法原意以及不断进步的法治精神做综合分析，得出最符合立法者本意的结论。

　　本案涉及立功的认定问题。立功是被告人的法定从轻、减轻处罚情节，该情节的价值取向有利于被告人，如果适用得当，既能很好地维护被告人的合法权益，又能对案件诉讼的顺利进行起到积极作用。否则机械囿于法律规定而不认定为立功，显然违背我国立功法律制度设置的初衷，不利于司法机关打击犯罪和鼓励犯罪分子悔过自新。因此，认定被告人穆某的行为具有立功表现，与我国鼓励罪犯悔过自新、惩办与宽大结合等的刑事政策导向是一致的，是应当肯定和提倡的。

　　2、从实际效果看

　　《解释》之所以规定协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）视为立功表现，是因为司法机关为缉捕在逃的犯罪分子，往往要花费大量的人力和物力，如果已经归案的犯罪分子协助司法机关抓获这些在逃的犯罪分子，则可以大大节省司法资源，提高司法机关的办案效率，对于这种行为应当予以鼓励，这是立法的初衷。法律对立功情形的设立，就是为了使刑事司法活动高效化和诉讼成本低耗化，而对具有立功表现的犯罪分子根据其犯罪情节予以从轻或减轻、免除处罚，也是司法工作的双赢战略方针。

　　结合本案，被告人穆某规劝他人自首与协助司法机关抓获他人相比较，规劝他人自首的行为更有利于提高司法机关的办案效率，同时也达到了节省司法资源的目的，这也体现了穆某正确认识其犯罪行为的积极态度。协助司法机关抓捕他人仅仅是“协助”，抓捕行动仍是司法机关所为，而被告人穆某劝告陈某自首，陈某在不需要司法机关抓捕的情况下主动归案，既减少了侦查机关在的侦查、抓捕方面的投入，还起到了及时打击犯罪，提高司法效率的作用，穆某在此所起的作用完全可以认为起到了与“协助”抓捕同样甚至更好的社会效果。举轻以明重，犯罪分子到案后协助抓捕同案人尚且认定有立功表现，穆某规劝他人自首的行为更应被认定有立功表现。

　　综上所述，被告人穆某规劝同案犯陈某自首的行为完全符合我国刑法设立立功制度的本意，应当视为符合立功的要件，依法可以从轻或减轻处罚。