【案情】

　　2006年3月20日，原告湖州公司与长方公司经协商后，达成共同出资设立长方公司俄罗斯办事处。双方为此签订了1份《合作协议》，张某作为原告的代表在协议上签字，被告陈某作为长方公司的代表在协议书签字，并均加盖了两公司的公章，双方在协议中约定了相关事项。合同签订后，原告于同年3月13日汇给长方公司100万，同年6月27日，原告存入被告的银行账户上250万元;同年7月26日原告又存入被告银行账户上50万元。嗣后，原告以被告陈某向其借款后不还为由诉至法院。

　　【一审判决】

　　一审法院经审理认为：原告未提供双方借贷合意的凭证，仅以存入被告的银行账户上银行存款凭条，作为被告个人向其借款的依据，但被告未认可，且提出该款系所在公司与原告之间的合作往来款的抗辩意见。结合本案已查明的事实，本案原告与被告所在的长方公司签有《合作协议》，且有资金往来，被告系长方公司的代表，原告的代表是张某。原告主张的被告个人向其借款，没有相关的直接证据予以证实;原告提供的证据，尚不能证明双方诉争的250万元系借款，根据浙江省高级法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，原告要求被告归还借款的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，第一百九十七条之规定，判决如下：驳回湖州公司的诉讼请求。

　　【二审判决】

　　二审法院经审理认为：本案争议焦点是250万元款项的性质是联营款还是借款。

　　第一，借据是认定借贷关系成立的主要证据，但并不是唯一依据。借贷关系成立与否，应当综合全案的事实和证据来加以分析。本案，湖州公司提供了250万元款项的交付凭证，并提供了两次共汇入长方公司150万元联营款的凭证，由此说明250万元款项与联营无关，而是汇给陈某个人，而非长方公司。从湖州公司与长方公司签订的合作协议看，约定双方各出资100万元，现湖州公司实际出资150万元，而按照陈某的陈述，湖州公司则实际出资400万元，远远超出合作协议的约定，而双方又无另行约定，这显然不符合常理。且按照合作协议，长方公司也应投入相应的资金，但作为长方公司的实际控制人陈某始终未能提供证据证明长方公司在联营项目中投入资金的具体金额。

　　第二，湖州公司的总经理张某作为支付250万元款项的经办人，能对事情的经过作出合理解释，且支付250万元款项的过程中，湖州公司与陈某之间另有150万元款项的进出，由此佐证款项进出与联营无关。此外，150万元联营款是湖州公司汇到长方公司的账户，而250万元是汇到陈某个人账户，如果250万元也是联营款，不汇到公司账户而汇入陈某个人账户不符合双方的交易习惯。结合本案，根据本院查明的事实和湖州公司提供的证据，陈某对收到湖州公司汇入的250万元无异议，且陈某也未能提供充分的证据予以证明250万元系联营款而非借款，故本院推定250万元款项性质为借款。综上，上诉人湖州公司的上诉请求有理，本院予以支持。依法判决：

　　撤销一审判决;被上诉人陈某归还上诉人人湖州公司借款190万元。

　　【再审判决】

　　陈某不服、申请再审，再审期间：代理人观点：

　　一、二审法院违反举证责任分配规则，以致于认定的基本事实缺乏证据证明，导致认定事实错误。

　　二、本案讼争的250万元款项的性质是联营款，而非陈某个人借款(1、二审法院推定250万元款项性质为借款系认定事实错误。2、本案讼争的250万元款项的性质是联营款，而非借款，申请再审人在一、二审中已作出了合理的解释，在再审中又提供了相应的证据予以证实。)

　　三、60万款项(2007年2月2日30万元、2月16日20万元;2008年5月19日10万元)并不是申请再审人陈某的个人还款，被申请人认为申请再审人在二审中自认归还60万借款显属混淆事实，张冠李戴。

　　四、250万元系联营款，联营双方未对联营项目进行审计。无论审计结论如何均不应由陈某个人归还，陈某是长方公司占60%股份的股东。

　　省高院审理后认为：陈某收取湖州公司汇付的250万元款项事实各方当事人均无异议，予以确认。根据陈某及湖州公司诉辩意见，本案争议的焦点是：

　　一、陈某收取湖州公司250万元的性质。经查，湖州公司一审起诉时，以陈某向其借款尚欠190万元为由，诉请陈某归还借款190万元。陈某则抗辩双方之间不存有借款关系，其收取的款项系湖州公司投资款。根据双方当事人在诉讼中提供的证据材料，湖州公司主张陈某借款250万元依据不充分。理由是：

　　(1)根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，湖州公司与陈某没有借款合意的书面证据，双方没有签订借款合同，未就借款的金额、期限、利率等进行约定，不符合借款合同的法律特征。第一百九十七条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外”，明确除自然人之间借款要采用书面形式。而本案湖州公司是企业法人，虽然款项汇入陈某账户是公司总经理张某的名义进行，但湖州公司确认张某的汇付行为系其公司行为。因此，湖州公司作为贷款人与陈某应依法签订书面借款合同。

　　(2)湖州公司在款项汇付陈某后至今没有要求陈某出具借条、借据等，陈某也至今未支付过相应的利息，湖州公司亦没有向陈某催讨250万元的借款。

　　(3)债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。债权人主张借款关系负有举证责任。本案中，陈某一审抗辩认为，该250万元系湖州公司与长方公司之间合作设立长方公司俄罗斯办事处的投资款，未提供足以证明该款项系湖州公司投资款的证据。但债务人抗辩理由依据不充分，并不能免除湖州公司作为原告主张事实的举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，湖州公司对其250万元借款事实依法负有举证责任。
　　(4)湖州公司一审主张陈某借款，主要证据为:十二份存款凭证、2006年3月13日100万元收据和支票凭证、2006年3月21日50万元借条及贷记凭证。陈某抗辩证据有：湖州公司工商登记材料、合作协议、木业公司工商登记材料、公证书、长方公司2006年7月10日汇入湖州公司150万元凭证。从湖州公司提供的证据看，只能证明国运公司汇付陈某250万元，但不能证明陈曙红向国运公司借款250万元的事实。

　　首先，湖州公司与长方公司2006年3月12日签订了合作协议，约定双方共同投资设立长方公司俄罗斯办事处，双方各出资100万元，木业公司担保湖州公司6个月的出资资金安全，但不包括亏损部分及费用。双方共同协商按能力出资，根据出资额确定股份多少。减少资金必须经双方同意。如违反按公司法抽逃股本金通过司法途径处理。从双方的协议内容看，双方投资不得少于100万元，但多余100万元投资并未限定。

　　第二，长方公司于2006年7月10日汇付湖州公司150万元后，湖州公司开具给长方公司的收据联款项内容为往来款。湖州公司认为该150万元款项陈某通过长方公司归还其的借款，但没有提供相应证据证明长方公司汇付的150万元款项系替陈某归还借款的事实。

　　第三，根据湖州公司在诉讼中提供的证据，可以印证湖州公司财务制度非常规范，领取支票需在支票登记薄上签字确认。湖州公司汇入陈某250万元后，却未要求陈某出具借条或者借据，不符该公司的财务制度，也不符情理。

　　第四，湖州公司至今认可已收回178万元，其中60万元属于陈某的还款，但未提供陈某还款60万元的相应凭证。对该60万元款项，湖州公司在一审庭审中陈述是陈某现金归还的，在二审法院调查时则陈述因公司账上多了60万元，即陈某的还款，两者说法不一。

　　综上，湖州公司主张陈某借款250万元，既无双方间的书面借款合同或陈某出具的借条、借据，也无陈某归还60万元款项的凭证，湖州公司亦无向陈某催讨借款的相应证据，故湖州公司主张陈某向其借款250万元依据不充分，应依法承担举证不能的法律后果。如湖州公司认为其和陈某存在其他民事权益争议，可依法通过其他法律途径解决。

　　二、关于湖州公司主张陈某归还借款余额190万元依据是否充分。经查，诉讼中，湖州公司认可其已收取178万元，其中60万元属于陈某的还款，118万元属于收回俄罗斯办事处的投资款。对于陈某归还60万元借款的事实，因湖州公司不能提供陈某的还款凭证，其主张的事实不能成立。再审庭审中，双方当事人均陈述长方公司、湖州公司设立的长方公司俄罗斯办事处的债权债务未进行审计，相关债券债务未进行处理。因此，湖州公司收回俄罗斯办事处的118万元投资款无法律依据。即使湖州公司汇入陈某的250万元属于借款，该118万元也应属于陈某归还的借款。综上，陈某提出的再审理由成立，予以支持。二审判决认定湖州公司存入陈某250万元为借款并判令陈某归还湖州公司借款190万元依据不充分，应予纠正。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。代理人观点已被法院采信。

　　【评析】

　　本案中只有200万元汇款凭证，并无其他证据的情况下，不能认定双方的借贷关系成立：

　　1、从举证责任分配来看，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，一方当事人提出主张，就有责任和义务提供证明其权利主张的证据。本案中原告主张原、被告间存在借贷法律关系，则必须提供证据证明借贷关系的存在，从本案原告提供的证据分析，只能证明原、被告双方曾发生过资金流转，原告将200万元的钱打入被告的银行账号上，但该款项到底是属于何种性质则处于不确定状态，存在多种可能性，如借款、还款、保证金、赠与、分成等，故仅凭原告所举证据尚不能确定该款项就是借款，因此原告举证并不充分，需要进一步来补强证据。

　　2、对于被告，如否认借贷事实，则必须对该款项作出合理解释并提供相关证据证明。本案被告抗辩双方之间不存有借款关系，其收取的款项系湖州公司投资款。并提供了相关证据，虽然，被告所举的证据达不到推翻原告借贷关系的证明目的，但显然在一定程度上消弱了原告所举证据的证明力。这时，举证责任应由原告承担，要求原告来补强自己的证据证明借贷关系成立。二审法院判决显然不符合证据规则。

　　3、从举证能力上分析，如果是借款，原告完全能够要求被告出具借据，而本案并没有任何证据，原告不能举证是其未尽注意义务所致。原告作为公司，有相应的借款制度，对外借款肯定需要书面形式。

　　综上，本律师认为：省高院认定事实清楚，适用法律正确，改判正确。 （来源：华律网）