【裁判要旨】

　　在物保和人保并存的情形下，《物权法》确定了债权人追偿顺序应当以当事人约定为优先的原则。如果保证人与债权人保证合同中明确约定债权即使有其他担保的情况下，债权人可以直接请求保证人承担保证责任，那么保证人在保证合同中即无条件赋予了债权人在债务人未履行还款义务时直接向其追索的权利，则债权人就有权在不对债务人提供物的担保实现受偿的情况下直接请求保证人承担保证责任。

　　【简要案情】

　　原告：重庆银行股份有限公司小企业信贷中心（简称重庆银行小贷中心）

　　被告：龚某某、张某某、樊某、蔡某某

　　重庆银行小贷中心与龚某某、张某某、樊某签订《借款合同》，约定龚某某、张某某、樊某共同向小贷中心借款92万元。借款人龚某某、张某某分别与小贷中心签订了《抵押合同》，抵押合同约定龚某某提供经开区回龙路2号房屋，张某某提供九龙坡区谢家湾8号房屋为涉案贷款提供抵押担保。另外，小贷中心与蔡某某签订《保证合同》，由蔡某某为本案所涉借款提供担保,《保证合同》约定：保证方式为连带责任担保，当借款人未按照主合同约定履行债务时，无论债权人对其债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人在保证范围内承担全部保证责任。在签订上述《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》的同日，重庆银行小贷中心与龚某某、张某某办理了房屋抵押登记。在办理抵押登记过程中，小贷中心又与龚某某、张某某分别签订了由登记管理部门提供的《重庆市房地产抵押合同》，在该合同的备注栏载明：龚某某提供的经开区回龙路2号房屋、张某某提供的九龙坡区谢家湾8号房屋均抵押给小贷中心，作为贷款92万的担保，不足部分由蔡某某信用担保补足。该两份抵押合同分别由债权人小贷中心与债务人龚某某、张某某签字盖章，抵押登记管理部门加盖了登记业务专用章。现债务人龚某某、张某某、樊某未按借款合同约定偿还借款，小贷中心遂向法院提出诉讼，请求判令：1、龚某某、张某某、樊某偿还借款本金以及利息；2、蔡某某对龚某某、张某某、樊某的上述债务承担连带保证责任；3、小贷中心对龚某某、张某某所提供的抵押房屋享有优先受偿权。

　　【法院裁判】

　　重庆市渝中区人民法院审理后认为，重庆银行小贷中心与龚某某、张某某、樊某签订的《借款合同》、《还款计划表》，与蔡某某签订的《保证合同》，与龚某某、张某某分别签订的《抵押合同》系各方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照合同的约定履行各自的义务。重庆银行小贷中心按约发放了贷款后，龚某某未按合同约定偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。张某某、樊某作为共同借款人，应承担共同还款责任。龚某某、张某某分别以其房屋向重庆银行小贷中心提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权人为重庆银行小贷中心，故重庆银行小贷中心对抵押房屋享有优先受偿权；关于蔡某某责任问题。经查，蔡某某作为保证人与重庆银行小贷中心签订《保证合同》为龚某某、张某某、樊某的涉案借款提供了连带责任保证，约定当借款人不履行主合同项下任何到期债务时，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，且蔡某某于该保证合同亲笔书写：本人已完全理解合同所载内容。保证人蔡某某在保证合同中无条件赋予了债权人在债务人未履行还款义务时直接向其追索的权利，根据合同相对性原则和约定优先原则，故对于蔡某某该辩称本院不予采信。遂判决：龚某某、张某某、樊某偿还借款本金以及利息；蔡某某对龚某某、张某某、樊某的上述债务承担连带保证责任；重庆银行小贷中心对龚某某、张某某所提供的抵押房屋享有优先受偿权。一审法院判决后双方当事人均未上诉，该判决已生效。

　　【案件评析】

　　物保与人保责任顺序问题一直是司法实践的难点问题，《物权法》修订了《担保法》中部分不合理规定，更加注重实现保护债权人利益的宗旨。本案审理中，对借款人提供的物保与保证人蔡某某承担保证责任的顺序问题产生了分歧。有观点认为，小贷中心应在对债务人龚某某、张某某提供的抵押房屋实现受偿后，不足部分再请求蔡某某承担保证责任。理由在于，债权人小贷中心与债务人龚某某、张某某分别签订的《重庆市房地产抵押合同》备注栏中明确约定，债务人提供的抵押房屋作为该借款的担保，不足部分由保证人蔡某某补足。据此约定，小贷中心应首先对龚某某、张某某提供的抵押房屋主张受偿后，不足部分再由蔡某某承担保证责任。　　

　　另一种意见认为，小贷中心可以不先对债务人提供的抵押房屋实现受偿的情况下直接请求蔡某某承担保证责任。理由在于，保证人蔡某某与债权人小贷中心签订的《保证合同》中明确约定，当借款人未按照主合同约定履行债务时，无论债权人对其债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人在保证范围内承担全部保证责任。法院采信了第二种意见予以裁判，笔者分析如下：

　　1.从约定优先原则来看。我国《物权法》第176条明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”该规范属任意性规范，将当事人的约定置于优先地位。因此，在人保和物保并存时，债权人的追偿顺序应当首先取决于当事人的约定。《物权法》已经意识到《担保法》中关于要求债权人应先就物之担保清偿债权之规定从某种程度上限制了债权人权利的行使，违反了担保法保护债权人利益的宗旨。因此，《物权法》通过确立约定优先原则以更好地保护债权人利益。本案保证人蔡某某与债权人双方签订了保证合同，合同明确约定了债权即使有其他担保的情况下，债权人可以直接请求保证人承担保证责任。则根据《物权法》约定优先原则的规定，保证人蔡某某在保证合同中无条件赋予了债权人在债务人未履行还款义务时直接向其追索的权利，则债权人就有权在不对债务人提供物的担保实现受偿的情况下直接请求蔡某某承担保证责任。

　　2.从合同相对性原则来看。合同相对性原则系契约自由精神最基本的保障，是构建合同具体规则的基础。该原则最早起源于罗马法，罗马法的债被称为“法锁”，意指“当事人之间的羁束状态而言。”罗马法确立了“（缔约行为）应该在要约人和受要约人之间达成”、“任何人不得为他人缔约”等规则，第三人不得介入合同关系。合同相对性原则基本含义是指合同仅对缔约方产生效力，非合同当事人不得请求合同权利，也不必承担合同义务。除当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。本案中小贷中心与债务人龚某某、张某某在办理抵押登记时签订的《重庆市房地产抵押合同》中对债务人提供的担保抵押房屋与保证人蔡某某保证责任承担顺序的备注效力只约束缔约的双方当事人，保证人蔡某某不是该合同的缔约当事人，蔡某某不能以此合同的约定提出对保证责任承担顺序的抗辩。

　　3.从意思表示的法理来看。意思表示是法律行为制度的精华所在，是解释或构造法律行为的最核心概念。意思表示以法效意思为基础，具有在法律意识状态下自我决定的特点，但是这种意思不是仅停留在内心，而是行为化，要以确定的社会外观形式展现出来。意思表示最终以表达为外在形式，表达或者表示，本身是一种社会行为，它具有向外宣示的特质，含有一定的外观意思内容。根据意思表示是否向相对人作出，意思表示分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。无相对人的意思表示，是指无须向特定人作出表示的意思表示，如遗嘱、捐助行为。设立遗嘱的意思表示无须向继承人或其他人作出即可成立。有相对人的意思表示是指对特定人作出表示的意思表示。如订立合同的要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。债权人免除债务人的债，尽管不需要经过债务人的同意，但免除其债务的意思表示必须向债务人作出，才能发生债务免除的效果。在有相对人的意思表示中，其完成或者说其表示环节的完成，由于涉及相对人，通常以向相对人为表示并由相对人受领为遂。债权人如果要变更保证责任承担顺序，必须将该意思表示向保证人作出并由保证人受领才能对保证人生效。本案小贷中心与债务人龚某某、张某某在办理抵押登记时签订的抵押合同中对于债务人物的担保与保证人保证的责任承担顺序的备注，仅是对债务人作出的意思表示，债权人并未向保证人蔡某某作出意思表示，不符合意思表示必须向相对人表示之条件，对保证人蔡某某不发生效力。

　　4.从经验法则推定来看。债权人小贷中心与债务人龚某某、张某某分别签订的《抵押合同》中并未对物保与人保并存时保证责任的承担顺序作出特别约定，仅是在办理抵押登记时填写登记管理部门提供的《重庆市房地产抵押合同》时才作出了备注。债权人抗辩是办理抵押时应登记管理部门的要求而备注，仅仅是为办理抵押登记所为，并非是向保证人作出的变更保证责任承担顺序的承诺。根据经验法则，债权人与债务人签订有单独的《抵押合同》，债权人与保证人蔡某某签订有单独的《保证合同》，均未作出与该备注意思相同或意思相近的约定，所以债权人抗辩《重庆市房地产抵押合同》中备注仅是应登记部门要求办理抵押登记而为，并非是向保证人作出变更保证责任承担顺序的意思，较为符合社会常理。

　　综上，债权人小贷中心可以在不对债务人龚某某、张某某提供的抵押房屋实现受偿的情况下直接请求蔡某某承担保证责任。