【案情】

　　2016年6月1日上午10时许，李某到银行取款2万元，将1万元遗留在柜台填钞口忘记取出便离开柜台。之后，高某在该窗口办理业务时将李某遗忘在填钞口内的1万元现金取走。李某回家后发现少了1万元，通过与银行核对，调取监控录像，公安机关找到高某追回现金1万元。

　　【焦点】

　　一种意见认为，高某构成侵占罪。本案中的1万元属于遗忘物，不特定的任何人都可对其暂时保管，然后交还给失主或银行。高某最初将钱拿起时是一种合法持有，之后意图占为己有时才转化为非法占有。该1万元在高某的实际控制之下，所以本案并非行为人在他人控制财物的情况下采用秘密窃取的非法手段将财物占为己有，故高某构成侵占罪。

　　另一种意见认为，高某构成盗窃罪。当李某离开柜台之后，该1万元应转移为由银行占有或代为保管。高某以非法占有为目的，采用秘密手段将该1万元从银行填钞口拿走的行为属盗窃，数额已达追诉标准，应当以盗窃罪认定。

　　【评析】

　　《刑法》第二百七十条规定的侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者一定时间内多次秘密窃取公私财物、入户秘密窃取公私财物、携带凶器秘密窃取公私财物、扒窃的行为。以上两罪的相同点在于均属侵财类犯罪，犯罪对象均为他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两者又有着显著区别，主要表现在：

　　1.犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人的财物之前，必须已经实际持有或控制他人财物。实际持有或控制的方式以刑法的规定为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。盗窃罪的行为人在盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。易言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际控制或直接控制之下，由于行为人秘密窃取之行为才使得被盗财物脱离物主的实际持有或控制。

　　2.犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有和控制他人财物之后；盗窃行为人的非法占有目的，发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有他人财物才实施了秘密窃取的行为。

　　3.犯罪的客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已经实际持有或控制的财物拒不退还、拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的、公开的、半公开的。盗窃罪的行为是对他人持有、控制的财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人或占有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。

　　笔者认为，对类似案例进行定性分析的关键是对“占有”的准确理解。“占有”是指事实上的支配，对此不能机械地认为仅是物理支配范围内的支配，还应注意社会观念上可推知的财物支配状态。上述案例中之所以出现认为是侵占罪的观点，就是在作为犯罪对象的财物的占有状态认识上，没有根据社会一般观念推知财物的支配状态，而机械地认为只要财物的所有人忘记拿走就是遗忘物。除了上述案例的情形外，还有比如：帮他人照看房屋的人，将他人房屋内的财物据为己有的，应认定为盗窃行为；乘客在乘坐出租车时，下车后将行李遗忘在车内，后乘客在下车时将前乘客的行李一并取走，应认定为盗窃行为，司机将前乘客的行李据为己有的，应认定为侵占行为，因为前乘客遗忘的行李如果脱离了前乘客的占有，就当然转移为司机占有，根据社会的一般观念，也应认定为司机事实上支配了前乘客的行李。

　　本案发生在银行营业厅内，取款柜台的填钞口具有空间上的封闭性和使用上的专属性，由银行经营管理。当客户办结业务离开营业厅后，其遗留在营业厅取款柜台内的现金又复归银行的控制之下，银行负有清点、保管、退还之义务。若银行的工作人员对客户遗留的现金拒不退还，属侵占行为。若银行工作人员以外的其他人员以非法占有为目的取走遗留财物的，则属盗窃行为。李某在取款后将1万元现金遗留在柜台内，该笔现金自动转化为银行合法占有。高某非银行工作人员，对该款无权保管和控制，高某的行为并非拾得他人的遗忘物。高某在侦查机关供述，他办理业务时发现填钞口内有整捆的1万元人民币，犹豫了一下，把自己的钱包放在填钞口上遮挡，趁柜台业务员不注意的时候，用右手伸入填钞口内将钱拿出装在裤兜内，办完业务后离开。可见，高某在拿到1万元现金前，主观上就产生了非法占有的故意，在客观上实施了秘密窃取的手段，其行为完全符合盗窃罪的构成要件。综上，本案被告人的行为应定性为盗窃罪。