【基本案情】

　　2017年12月20日，被告人李某携带扒窃工具镊子乘车来到重庆市某区准备扒窃，因未找到合适的作案目标当天并未实施扒窃，当天下午其准备乘车返回时被公安机关抓获，次日被采取拘留的强制措施，后其在公安机关讯问时主动供述了其于2017年12月底扒窃他人价值3050元苹果6PLUS手机的犯罪事实，并经查证属实。

　　【案件分歧】

　　被告人李某犯盗窃罪没有争议，但因其被拘留的扒窃行为并未构成盗窃罪，其主动供述的公安机关尚未掌握的其他盗窃事实的情节如何认定，存在着较大的争议。一种观点认为，被告人李某系被动到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白情节；另一种观点认为李某在被采取强制措施后主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，符合特别自首的条件，应认定为自首。

　　【案件评析】

　　被告人李某在被采取强制措施的前行为未构成盗窃罪的情况下，主动供述其他盗窃事实的行为，应认定为自首。主要理由如下：

　　1. 被告人李某的前行为并不构成盗窃犯罪。我国刑法二百六十四条规定盗窃罪的构成要件包括盗窃数额较大的公私财物、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。其中多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃属于行为入罪。根据罪刑法定的原则，对于扒窃构成盗窃罪的需要有具体的扒窃行为，否则不构成盗窃罪。而本案中，被告人李某在被抓获当天并未实施扒窃行为，没有具体犯罪事实，不应当构成盗窃罪。

　　2. 对被告人李某采取的强制措施并不影响其自首的认定。刑法第六十七条第二款中关于特别自首的认定，要求被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。根据两高《关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人没有自动投案，但“办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”以自首论，系对特别自首的解释应用。被告人李某因涉嫌扒窃被采取强制措施，因其前行为不构成犯罪，后如实交代的其他扒窃事实，可以以自首论处。

　　3. 将李某如实供述的行为认定为自首更符合宽严相济的刑事司法政策。本案中，李某主动交代犯罪事实对确定其为犯罪嫌疑人具有实质意义，明显区别于司法机关确定犯罪嫌疑人后其到案后的如实供述行为。对此种如实供述的行为认定为自首，能够更好的体现宽严相济的刑事司法政策，一方面被告人主动供述体现了其认罪、悔罪态度，认定为自首能够罚当其罪；另一方面也有利于司法机关节约司法资源，实现司法的经济性。