【基本案情】

　　申请人高XX称：2007年9月1日开始在被申请人重庆XX大酒店有限公司(以下简称“酒店”)从事炊事工作，未签书面劳动合同。月均工资1000元。未缴社保，未支付加班工资，支付的工资低于区最低工资标准。酒店于2011年5月31日解除与高XX间劳动关系。申请事项：1、出具解除证明;2、2010年度未休年休假工资689.66元及其25%的经济补偿金172.42元;3、支付2010年5月18日至2011年5月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资12000元;4、办理2009年5月18日2011年5月31日期间的社保;5、支付不足最低工资标准的差额2280元、加发25%的经济补偿金570元;6、支付休息日加班工资9563.22元、法定节假日加班工资1011.49元;加发25%的经济补偿金2643.67元;7、违法解除的赔偿金4000元;8、2010年5月18日至2011年5月17日期间未缴失业保险的损失6480元。

　　被申请人重庆XX酒店有限公司辩称：高XX与酒店系劳务关系，不应支付双倍工资。每月向高XX发放的工资高于本区最低工资标准。每隔半年或年底都会对加班工资进行清算，高XX的加班工资已结清。</p><p style="text-indent:2em; ">仲裁庭审理查明：高XX于2007年9月1日开始在被申请人重庆XX大酒店有限公司(以下简称“酒店”)从事炊事工作，未签书面劳动合同。酒店未为高XX办理社会保险。未安排高XX休2010年度的年休假。2011年3月1日至2011年5月17日期间，高XX共计22天休息日未休，2天法定假日未休。酒店称高XX自动离职，但未提供充分证据证明，高也否认。解除劳动关系前12个月月均工资1000元。

　　仲裁委认为，出具解除劳动关系证明驳回，应当向劳动行政部门主张。年休假报酬344.83元(750元/月(发的加班工资除外)÷21.75天/月X5天X200%)，25%的经济补偿金于法无据。本案中，高XX自2007年9月1日起在酒店上班，建立劳动关系至今未签订书面劳动合同。酒店应向高XX支付2008年2月1日至2009年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资，至上2009年2月1日止，双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同期限已满一年，即视为已订立无固定期限劳动合同，根据法律规定，高XX要求酒店支付2010年5月18日至2011年5月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的请求于法无据，不予支持。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定：应当参加社会保险的缴费单位自1999年1月22日起办理或者补办社保登记。对违反规定的，由劳动保障部门处理，即缴费单位没有为职工办理社会保险登记的行为，属于社会保险费征缴的违法行为，并不属于缴费单位与职工之间的劳动或人事争议，应当由劳动保障部门进行办理。2010年5月18日至2011年5月17日期间未缴纳失业保险的损失，本案中，酒店未为高XX办理失业保险，以致高XX中断就业后，无法享受失业保险待遇，故酒店应依法承担失业保险金的支付责任。现高XX只要求酒店支付2010年5月18日至2011年5月17日期间未缴纳失业保险的损失，即其工作年限已满一年不足二年，此系高XX真实意思的表示，应予准许。故高XX应当享受的失业保险金为1620元(3个月X540元/月)。酒店补足最低工资差额190元(750—560)，支付25%经济补偿金47.5元。支持未支付的加班工资以及25%的经济补偿金。支持酒店违法解除赔偿金。

　　【律师有感】

　　1、未签订书面劳动合同，虽对单位不利，但同时给劳动者维权也带来了困惑。

　　2、双倍工资的主张，本案给了我们启发，劳动者要主张这项权利，必须在一年内，否则超过一年了就会自动认定为无固定期限劳动合同，从而消灭了二倍工资的惩罚性赔偿。既然是带有惩罚性，当然就不能对同一事件作出重复处罚了。亦就是说要么二倍工资，要么为无固定期限的劳动合同。虽说从法理上讲是正确的，但在实践中，往往用人单位以未签订无固定期限劳动合同作为违法解除而担责却规避了支付二倍工资的支付，这样的“对价交易”，用人单位会根据其工作年限进行盘算，这样一来，对劳动者是很不公平的。不过，还有望有关部门予以规定来加以权衡。再有，视为无固定期限的劳动合同后，用人单位仍未签订书面劳动合同，二倍工资又将何去何从?又若假如固定期限小于1年但已届满，又与《劳动争议调解仲裁法》中的诉讼时效相联系，这所涉及的“二倍工资”的命运又将如何?这是值得研究的问题。

　　3、计算哪些请求事项时要加上已发放的加班工资作为基数，这也是劳动律师应当厘清的问题。

　　4、加发25%的经济补偿金到底是劳动行政部门的职权，还是劳动者的权利呢?存在争议。若是劳动行政部门的权力，则劳动者就不可在仲裁中予以主张;若是劳动者的权利，则仲裁委应当予以支持。但在实务中，各地方可谓五花八门。还有，这个规定到底在《劳动合同法》出台后还有没有效力，这得从《劳动法》、《劳动合同法》本身的性质、制定目的等多方面以及从这两部法的关系上找突破口，在此不予详述。另外，即便可主张，又在哪些项目上主张?这些问题是较为专业的问题，笔者(敖必洪律师)将在劳动争议案件的不同时段将涉及。

　　5、社会保险的征缴属行政机关的职责，失业保险也属社会保险，但未缴失业保险的所造成的损失仍属劳动争议仲裁范畴。

　　6、当事人对劳动争议案件是没头绪的，这很正常。因劳动争议本身就是很复杂的，就连律师们都得花功夫去研习。当然，对劳动争议的裁判者们更不必评说。