【裁判要点】

        拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定罪处罚？我们认为，从应然的角度来看，应定盗窃罪，从实然的角度出发，根据相关司法解释的规定，只能按信用卡诈骗罪处理。

        【基本案情】

        被告人张艳艳（化名），女，无业。
        偃师市人民检察院以被告人张艳艳犯信用卡诈骗罪，向偃师市人民法院提起公诉。
        被告人张艳艳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
        法院经公开审理查明的事实：2011年1月13日17时许，被告人张艳艳到偃师市商都路中国邮政储蓄银行自动柜员机取钱时，发现偃师市山化乡汤泉村刘某某的银行卡遗留在此自动柜员机里，张艳艳冒用刘某某的银行卡从该自动柜员机内分四次取出8000元。后被返回现场的刘某某发现，张艳艳遂将存放现金的提包交给其在现场的朋友赵某某后离开，赵某某将钱返还给刘某某。

        【裁判结果】

        根据审理查明的事实，偃师市人民法院于2011年4月27日作出（2011）偃刑初字第77号刑事判决，判决：被告人张艳艳犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。
        一审宣判后，被告人张艳艳没有提出上诉，公诉机关没有提出抗诉。

        【裁判理由】

         本案涉及的罪名包括侵占罪、信用卡诈骗罪和盗窃罪：
        第一，侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。认为本案构成侵占罪的理由是：被害人将信用卡遗忘在自动柜员机内，则信用卡内的财物可视为遗忘物，被告人将拾得的信用卡内的现金取出占为己有，符合侵占罪的构成要件。我们认为，被告人拾得信用卡并不代表拾得信用卡内的财物，信用卡内的财物仍在自动柜员机内，并非遗忘物，被告人是用非法的方法从自动柜员机内取出财物，其并非将合法占有的财物变为非法所有，不构成侵占罪。
        第二，信用卡诈骗罪。认为构成信用卡诈骗罪的理由是：《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本案的情形与批复的规定完全吻合，故应定信用卡诈骗罪。而反对者认为，所谓诈骗是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物所有人或者管理人信以为真，“自愿”交出财物，故诈骗的对象只能是人，ATM机显然不肯能成为诈骗的对象，另外，本案的被害人显然不是银行，而是遗忘信用卡的人，故本案不能按信用卡诈骗罪定罪处罚。
        第三，盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。本案中，被害人虽将信用卡遗忘，但其财物仍在自动柜员机内保存，在其实际控制之下，被告人发现遗忘在自动柜员机内的信用卡后，产生了非法占有的目的，进而秘密从自动柜员机内取出财物，其行为符合盗窃罪的构成要件。反对者的主要理由是根据最高检的批复，本案只能定性为信用卡诈骗罪，即使该批复有不合理的成分。

        我们认为，从应然的角度来看，本案应定盗窃罪，从实然的角度出发，根据司法解释的规定，本案只能按信用卡诈骗罪处理。