【裁判要旨】

　　司法实务中，对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗立案追诉标准的，但符合诈骗罪构成要件的，可以诈骗罪追究刑事责任，否则不应以诈骗罪取而代之；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，且两种行为都构成犯罪时，则应适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。

　　【简要案情】

　　被告人唐某在本市武侯区经营轮胎换、补生意多年，但因沉迷于赌博而导致经营不善，2017年10月，在卖掉自己最后一家位于武侯区簇锦街道的轮胎店铺后经营流动轮胎车的生意，并将钱款挥霍殆尽于赌博中，唐某遂起意向不熟悉其境况、与其有过合作交易的本市青白江区的供货商张某进购轮胎套现用于赌博翻本。2017年11月17日，唐某经与张某联系，张某介绍唐某向被害人白某进购轮胎，当日，唐某与被害人白某经过电话商议，确定从白某处进购30套“骐马”牌1200R20型轮胎，并约定次日货到付款，二人还互加微信确定货物交付地点。同时，唐某积极联系在武侯区武侯大道文昌段经营轮胎店的黄某进行销货套现。2017年11月18日，被害人白某依约将30套“骐马”牌1200R20型轮胎送至唐某指定的位于武侯区金花镇陆坝村5组一停车场内，唐某向被害人白某谎称次日付款，并在白某提供的一张列明了关于上述30套轮胎的型号、单价2400元、总价72000元的送货单上签字确认收货，注明转账支付货款。唐某在收货当日下午就其中10套轮胎以单价2000元的价格销售给了事先联系好的在武侯区武侯大道文昌段经营轮胎店的黄某，黄某于当日通过转账19000元和现金交付1000元的方式支付了货款，另唐某担心剩余轮胎存放在停车场不安全，遂又于当日晚上将轮胎转移至黄某的店铺内，商议待轮胎卖掉再付款。待被害人白某于2017年11月19日电话询问唐某何时付款时，唐某又再次谎称已到银行柜台办理了转账，24小时内货款就到了，之后拒不回复白某的电话和微信。后被害人白某到送货停车场查看，发现上述30套轮胎均已被转移，遂于2017年11月20日到公安机关报案。几天后，唐某从黄某处再拿走了5000元货款，并将存放在黄某处的上述其中2套轮胎售予他人，自己收取货款。唐某将上述所得钱款用于赌博输光后，于2017年11月29日，又以单价1800元的价格、一次性支付的方式将剩余18套轮胎售予黄某，唐某将收到的剩余货款用于赌博活动中，至2017年12月1日在本市武侯区鞋都南二路14号“凹凸酒店”249号房间被民警抓获时，唐某只剩余现金14400元在身，民警依法对查获的现金等进行了扣押。经鉴定，被告人唐某从被害人白某处进购的30套“骐马”牌1200R20型轮胎价值72000元。

　　同时，另查明，民警在黄某处扣押了尚未售出的23套“骐马”牌1200R20型轮胎。

　　【法院审理】

　　成都市武侯区人民法院经审理认为：被告人唐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人唐某的犯罪事实清楚，但指控诈骗罪的罪名不当，不予支持。针对本案罪名认定的争点以及辩护人所提不构成诈骗罪、无罪等辩护意见，综合评判如下：1.被告人唐某与被害人白某已就30套“骐马”牌1200R20型轮胎的销售价格和履行方式等达成口头合同，且被告人唐某在收到货后在被害人白某留存的收货单上也签字确认了具体的轮胎型号、数量、单价、货款总价、付款方式等，二人已就合同标的、数量、价款、付款方式等达成了合意（在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于形式）；且被告人唐某与被害人白某实施的是与上述30套轮胎销售的合同内容相关的经济活动；二人之间的口头合同也是被害人白某陷入错误认识而作出财产处理的原因，故被告人唐某的行为符合合同诈骗罪的“合同”要件；2.被告人唐某在侦查阶段中供认是为了赌博活动而有预谋地购买轮胎套现，经查，被告人唐某在收到30套轮胎后，欺骗被害人白某称在收货后次日完成货款转账支付，实则当日就将轮胎转移、出售，所得钱款大部分均肆意挥霍于赌博活动中，致使不能偿还被害人白某的损失，且拒不与被害人白某联系，逃匿，其行为依法应认定为非法占有为目的，骗取对方当事人财物；综上，被告人唐某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对辩护人所提被告人唐某的行为不构成诈骗罪、系无罪等辩护意见不予采纳。针对被告人唐某所提与被害人白某约定轮胎单价为2260元、付款时间等辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。本案中，扣押在案的现金人民币14400元系被告人唐某销赃后的违法所得，依法应发还被害人白某；被告人唐某以未明显低于市场价的价格将其中28套“骐马”牌1200R20型轮胎售予黄某，黄某系第三人善意取得涉案财物，执行程序中不予追缴，故扣押在案的23套“骐马”牌1200R20型轮胎不属于本案违法所得追缴范畴，应由原物扣押机关依法处理。

　　据此，为维护市场经济秩序和保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人唐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月2日起至2018年10月1日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

　　二、扣押在案的违法所得现金人民币14400元发还被害人白某，扣押在案的23套“骐马”牌1200R20型轮胎等物由原物扣押机关依法处理；责令被告人唐某退赔被害人白某剩余损失。

　　【案件评析】

　　合同诈骗罪的立案追诉标准高于普通诈骗罪，具体量刑也有显著区别。在确定罪名时应注意以下三点：

　　1.行为人与被害人之间是否订立合同。“合同”是合同诈骗罪的构成要件之一，同时该“合同”内容须受市场秩序调整，即围绕经济活动展开，例如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”；另“合同”并不限于采用书面形式，否则与现行法律规定和法治理念的发展不符，故将利用口头协议骗取他人财物的行为也纳入认定为合同诈骗行为符合立法本意。

　　2.行为人是否实施与合同内容有关的经济活动。合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序，要认定为合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，否则不构成合同诈骗罪。

　　3.行为人是否因“合同”陷入认识错误而做出财产处理。被害人若因合同约定的利益内容或者保障功能等陷入错误认识，而做出财产处理，则才能构成合同诈骗罪。

　　本案中，公诉机关认为行为人与被害人之间未就购销轮胎达成书面合同，且行为人是为归还赌债而有预谋地实施骗取轮胎销赃抵债，不符合围绕“合同”开展经济活动，认为应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。而法院认为，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于书面合同形式。本案中，行为人与被害人已就轮胎的销售价格和履行方式等达成口头合同，且行为人在被害人提供的收货单上签字确认了具体的轮胎型号、数量、单价、货款总价、付款方式等，行为人与被害人已就“合同”相关要素等达成了合意，且行为人与被害人实施的是与合同内容相关的经济活动，二人之间的口头合同也是被害人陷入错误认识而作出财产处理的原因，故行为人的行为符合合同诈骗罪的“合同”要件。

　　合同诈骗罪的立案追诉标准比普通诈骗罪高，且二罪名关于数额巨大、数额特别巨大的标准差距也较大，故实务中，关于而罪名的具体适用有较多冲突。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗立案追诉标准的，但符合诈骗罪构成要件的，可以诈骗罪追究刑事责任，否则不应以诈骗罪取而代之；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，且两种行为都构成犯罪时，则应适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。