【案情简介】

　　2013年1月开始，被告人林某在其经营的位于龙岗区的一家烟酒商行，用POS机为他人通过虚拟交易的方式刷卡套现，向持卡人直接支付现金，从中赚取1.5%至2%的手续费。2013年8月，POS机因交易异常被银行停用，被告人林某又另外选址成立了另一家烟酒商行和开设POS机，继续使用POS机为他人非法套现，直至2014年1月24日被公安民警抓获。经查实，从2013年1月起至2014年1月24 日止，林某在烟酒商行经营期间刷卡套现金额合计人民币5032476元。

　　一审判决认为，被告人林某违反国家规定，使用销售点终端的POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。

　　【办案经过】

　　林某作为家庭支柱，其被判处五年的有期徒刑对家庭造成了沉重的打击。为此，林某哥哥通过网络搜索找到了深圳知名刑辩律师马成，通过当面预约咨询，林某哥哥对马成律师十分认可，当天便签署协议，委托马成律师作为二审辩护人

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，使用POS机以交易方式向信用卡持卡人直接支付现金数额在500万以上的，应当认定为非法经营罪“情节特别严重”的情形，而在500万以下则是“情节严重”，前者量刑再五年以上，后者则在五年以上。因此，本案涉案金额恰巧在500万左右，若能将认定数额稍微降低，降低刑档，将很有可能减轻量刑。

　　马成律师通过会见与阅卷仔细研究案情后，发现原审的证据链条存在问题，本案的非法经营数额认定存疑，确实可以作为改判的突破口。经过长达一个月的调查与论证，最终向二审合议庭提交了详尽的辩护意见(简略如下)：

　　原判以记录本记录的金额5032476元认定上诉人林某非法经营的数额证据不足，应以有相关证人证言相互印证的3187420元作为上诉人林某的犯罪金额，原判对上诉人林某量刑过重。

　　第一、笔记本上记录的内容与银行流水账单之间不能完全吻合，有部分记录的内容在银行流水账单中并没有反映。

　　第二、记录的内容中大部分金额缺少相关的证人证言进行相互印证。

　　第三、证人许某、赵某等人可以证明，由于上诉人林某经营的商行存在真实的商品交易以及对外借贷的情况，因此，笔记本所记录的内容中不排除上诉人林某记录真实商品交易以及对外借贷牟利(即“放数”)的部分情况。

　　【判决结果】

　　二审合议庭通过书面审理，采纳了马成律师的辩护意见，即应以笔记本中记录且与银行交易明细及流水账中关于交易时间、金额等信息均能相互对应的刷卡套现的金额共计3187420元认定为两上诉人非法经营的数额，判决原判认定两上诉人非法金额的犯罪数额5032476元有误，应予以纠正，遂改判林某有期徒刑三年。

　　林某家属在拿到二审判决后，对马成律师的专业辩护表示了高度认可。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。