【简要案情】

 　　2006年9月13日，原告刘某某（家住陕西省清涧县）与被告朱某（家住西安市莲湖区）签订了一份房屋买卖合同。合同约定：被告将坐落于西安市秋湖景家什字玉龙花园11号楼2单元2层2号单元房（面积53.71平方米）一套卖给原告，房屋总价6万元，原告首付5万元，剩余1万元于2007年5月30日在被告给原告办理房屋过户登记手续后，原告一次付清。如果被告没有按约定办理过户登记手续，须退还原告5万元房款，并支付违约金2万元。合同签订后，原告支付被告购房款53000元，但被告没有按约定给原告办理房屋过户登记手续。原告曾多次到被告住所地要求被告办理过户登记手续，但被告总是借故推迟。2008年，该房屋建成，被告又私下将其卖给第三人，并办理了过户登记手续。现原告诉至法院，要求被告返还已付房款53000元，给付违约金20000元，赔偿交通费、住宿费、利息、房屋差价损失27000元，共计10万元。

　　【法院审判】

 　　西安市未央区人民法院认为：原、被告所签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，该合同形式及内容符合合同法的相关规定，具有法律效力。现被告又将该房屋卖与第三人并办理了过户登记手续，致使原、被告所签订的合同无法履行。被告的违约行为，使原告通过合同能够获得的合法权益无法实现，应承担相应的违约责任，故原告要求被告返还已付房款53000元并支付违约20000元金理由正当，依法予以支持。另原告还要求被告赔偿交通费、利息、房屋差价等损失27000元。根据民法公平原则，违约金与损害赔偿金不宜一并使用，且原告所提供的损失证据并不充分，故本案由原告支付被告违约金为妥。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、一百三十条之规定，判决：被告朱某给付原告刘某某购房款53000元，违约金20000元，共计73000元。宣判后，原、被告均未上诉。

　　【案件评析】

 　　本案是一个典型的普通一房二卖合同纠纷，在司法实践中是比较常见的案件。本案看似简单，却隐含着几个比较复杂的问题需要我们做进一步的探析：一是被告与原告、被告与第三人签订的两个房屋买卖合同是否有效？二是房屋买卖合同一方当事人被告违约，另一方当事人原告要求被告赔偿房屋差价，法院应如何处理?三是原告既要求被告支付约定的违约金又要求被告赔偿损失，法院应如何处理？

 　　一、一房二卖合同的效力问题

 　　普通一房二卖是指卖方以同一房屋为标的，在与一方当事人签定买卖合同但尚未办理过户登记手续时，又与第三方签定买卖合同的情形。一房二卖会导致新买方和旧买方均希望获得同一房屋的利益冲突。但谁能最终享有该房屋的所有权，则取决于先后两个合同的效力及履行。当然，卖方只能对其中一方履行合同，对另一方则要承担相应的违约责任。本案在审理过程中，有人认为被告与原告签订的合同因未办理过户登记手续，应属无效合同；也有人认为被告与第三人签订的合同因侵犯了原告的合法权益，应属无效合同。笔者认为这两种观点都是错误的。根据我国合同法的相关规定，被告与原告和第三人签订的两个合同都具有法律效力。

 　 （一）就被告与原告签订的买卖合同而言，其效力并不应由于没有办理过户登记手续而受到任何影响。

 　　1、法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为合同生效要件。我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见，司法解释严格将法定登记分为生效性登记和物权变更登记。仅仅对于法律和行政法规规定的生效性登记而言，未登记才会影响合同的效力。而我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，因此即使原告所购房屋没有办理过户登记，也不会导致其与被告签订的房屋买卖合同无效。

 　　2、房屋过户登记属于物权行为而非债权行为，因此不应影响合同的效力。物权行为与债权行为具有不同的性质，并将引起不同的法律后果。债权行为是指直接引起债权债务关系成立、变更或消灭的民事行为，而物权行为则是指直接引起物权取得、变更或消灭的民事行为。当事人订立合同的行为由于引起了合同之债法律关系的发生，因此是典型的债权行为。但是，即使订立的是以转移所有权为目的的买卖合同，订立合同行为本身由于不能直接导致所有权的转移，因此不属于物权行为。动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，从而才是物权行为。 也就是说，对于房屋买卖而言，逻辑上存在着相互衔接却又不同的两个阶段：第一阶段是债权行为也就是订约行为，其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生。第二阶段是物权行为也就是房屋的交付与过户登记行为，其后果是引起房屋所有权的转移。这两个环节的行为却一不可。债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。需要说明的是，房屋的交付与过户登记具有双重性质，其一，从债的角度而言，它是合同的履行行为，其二，从物权的角度而言，它是物权变动行为。区分债权行为与物权行为的意义在于：由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权属于对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有了公示与公信的要求。就房屋买卖而言，过户登记恰恰是公示与公信的体现，因此只能是对于物权行为而非债权行为的要求。未办理过户登记，也就不会对合同之债的效力有任何影响，不过它将影响所有权的转移。本案，被告与原告签订的合同未办理过户登记手续，当然不会影响该合同的效力，只不过房屋的所有权仍然属于被告而尚未转移给原告。

 　　（二）就被告与第三人签订的合同而言，其效力同样应当予以肯定。

 　　由于被告与原告签订的买卖合同没有办理过户登记，因此房屋的所有权还保留在被告的手中，被告当然享有包括处分权在内的所有权的四项全能。与第三人签定买卖合同，无非是被告行使处分权的体现。至于原告未办理过户登记手续意味着其尚未取得所有权，而仅仅享有对房屋的债权。而按照民法原理，债权是不能对抗第三人的，因此也就不可能被第三人所侵犯。作为侵权的对象，只能是具有对世性的绝对权如物权、人身权等。我国《合同法》第一百二十一条之所以规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”而未规定由第三人直接向合同中的受害方承担侵权责任，原因就在于债权不具有对世性从而不能成为侵权的对象。本案原告，由于尚未取得房屋的所有权，因此不能声称被告与第三人签订的合同侵犯了其所有权。被告与第三人签订的合同既然不属于侵犯他人合法权利的合同，当然不应被认定为无效。

 　　综上所述，本案被告与原告和第三人签订的两个买卖合同都是有效的。只不过由于其标的是同一的，房屋只能实际交付给一个买方，只有一个买卖合同能够被卖方所实际履行。被告与第三人签订的合同合法有效，且办理了过户登记手续，第三人所取得的房屋所有权合法有效，应当受到法律的保护。而被告与原告签订的合同，因被告现已无法实际履行，原告只能追究被告的违约责任。被告基于合法有效的合同而产生出实际交付房屋并过户的义务，由于他没有履行该义务，因此理应承担违约责任。鉴于房屋已经第三人他人，被告失去了继续实际履行合同的能力，因此其承担违约责任的方式只能是支付违约金或赔偿损失。

 　　二、违约损害赔偿及合理预见原则

 　　本案在庭审过程中，原告提出要求被告赔偿交通费、住宿费、利息、房屋差价损失，共计27000元。其中交通费、住宿费及利息系被告违约给原告已造成的实际损失，被告依法应予以承担。而对于房屋差价则存在争议。有人认为，房屋差价属于被告违约应承担的损害赔偿，也有人认为房屋差价超出了“合理遇见范围”被告不应承担此损失。笔者认为根据违约损害赔偿的相关理论及我国合同法第一百一十三条的规定，房屋差价损失属于被告应承担的损害赔偿范围。

 　 （一）违约损害赔偿概述

 　　违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务，而给对方造成损失，依法或依合同规定应承担的损害赔偿责任。它具有以下几个特征：1、损害赔偿是因债务人不履行或不适当履行合同义务而产生的一种民事责任。2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。3、损害赔偿以赔偿受损方因对方违约行为而遭受的全部损害为原则。4、损害赔偿具有一定的任意性。5、损害赔偿是最重要的违约责任形式，并且其他任何责任形式都可以转化为损害赔偿。6、损害赔偿是一种严格责任，即无过错责任。

 　　违约损害赔偿可分为约定损害赔偿和法定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿的计算方法。对此，《合同法》第一百一十四条有着明确的规定。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。本案原、被告签订合同时并没有约定一方违约应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿的计算方法，所以现被告违约，原告只能依法定损害赔偿原则要求被告承担相应的违约责任。根据法律的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则：1、完全赔偿原则，即因违约方的违约行为而对受害人造成的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。2、合理预见原则，即损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，依当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同已经预料或理应预料的可能损失。3、减轻损失原则，即一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大。否则，不得就扩大的损失要求赔偿。4、经营欺诈赔偿原则，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

 　　约定损害赔偿与法定损害赔偿相比，最大的不同之处在于：约定损害赔偿在一方当事人有违约行为造成对方的损害后，受害人则无需证明具体损害的范围即可依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿（如果当事人仅约定损害赔偿的计算方法时，则应对实际损害负举证责任）；而法定损害赔偿，受害人则必须证明具体损害的范围。

 　 （二）违约损害赔偿责任中的合理预见原则

 　　根据我国《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害进行赔偿。如果损害不可预见，则违约方不应赔偿。采用合理预见原则的根本原因在于，只有在交易发生时，合同当事人对其未来的风险和责任可以预测，才能计算其费用和利益，并能够正常地从事交易活动。如果未来的风险过大，则当事人就难以从事交易活动。合理预见规则是限制法定损害赔偿范围的一项重要原则，其体现了意思自治原则和公平原则。

 　　合理预见原则的适用应注意三点：1、合理预见原则是限制包括实际损失和可得利益损失的损失总额的原则，不仅仅用以限制可得利益的损失。2、合理预见原则不适用于约定损害赔偿。3、是否预见到或者应当预见到的可能损失，应当根据订立合同时的事实或情况加以判断。

 　理论上，损害赔偿一般分为违约责任的损害赔偿和侵权责任的损害赔偿。在违约责任的损害赔偿中，损害赔偿采取全部赔偿的原则，即造成损失多少就赔偿多少， 在最大限度内弥补受害人的损失，“将承诺人答应受诺人的一切好处给予受诺人。”全部赔偿作为损害赔偿的一般原则，是商品交易的等价性和公正性的必然要求，也是维护交易秩序所必需的。但在实际履行中，由于违约行为的复杂性，它不仅涉及违约方的过错程度，还涉及合同双方的过错状态，以及违约行为的表现形态和因果关系等等。因此，对违约行为造成的损害应具体问题具体分析，不能一概而论，更不能将所受损失一刀切，完全由违约方承担。正因如此，各国合同立法及司法实践均对损害赔偿作出限制，以作为对全部赔偿原则的补充。而其中合理预见原则就是对违约损害赔偿作出限制的重要原则之一。

 　　众所周知，违约行为与损害之间具有因果关系是确认损害赔偿构成的要件之一。只有在已生损害是违约方能够合理预见时，才表明该损害与违约行为之间存在因果关系，违约方才承担赔偿责任。否则，则不具有因果关系。

 　　在我国，《民法通则》对这一原则未作具体规定。但在《合同法》第一百一十三条第一款中则明文规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损害赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 由此可见，我国同样承认合理预见原则。

 　　然而，合理预见原则，由于涉及到当事人订立合同时的心理状态，即当事人是否预见，往往局外人无法考证。因此，要正确运用此原则，必须解决由谁合理预见、在什么时间预见、以及预见的内容等问题。

 　　关于谁应合理预见，即合理预见的主体问题，有三种不同观点。其一，只要违约方合理预见，而不考虑受害方是否预见；其二，违约方和受害方同时合理预见，缺一不可；第三，根据合理的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。　　能否合理预见应视违约方的意识而定。这种意识有两种，一种是推定的，另一种是实际的。一般地说，当事人在订立合同时考虑的是履行合同，而不是违反合同。因此，合理预见并不要求违约方在订约时，实际上已经扪心自问，违约将会产生什么损失。而只要求与违约方同类型的社会一般人在订约时能够或应当预见违约在一般情况下可导致什么样的损失就行了。即使违约方实际上不具有这种意识，但法律推定他有这种知识。同时，在一些特殊案件中，须加上违约方实际上知道的特殊情况，而在那种特殊情况下发生违约会招致更大的损害。这是因为，违约方作为合同的一方当事人，基于其职业和对另一方当事人的了解程度，决定了他具有比一般合理人更强的意识能力，更为了解受害方在违约后可能遭受的实际损失。

 　　关于违约方在什么时间合理预见，是在订约时，还是在违约时？各国合同立法一般认为应在合同订立时。这样更能体现当事人订立合同的意旨。正如前述，合同交易充满风险，当事人在订立合同时，必然要考虑自己所承担的义务和可能出现的风险。若风险过大，当事人完全有权通过免责或限责条款来约定限制损害赔偿的范围，或者干脆不签订合同。因此，合理预见的时间，在一般情况下应以订立合同的时间为标准。但是，若涉及到违约方故意违约时，则仅仅考虑违约方在订约时的合理预见程度是不够的。在此特殊情况下，还应考虑违约方在违约时的合理预见范围。只有这样，对受害方才是公平合理的。

 　　关于合理预见的内容，即合理预见的程度，亦存在不同观点。一种观点认为，违约方不仅应预见到损害的类型和原因，而且还应预见到损害的范围。这种观点未免过于严格，不利于保护违约方的合法权益。另一种观点认为，违约方仅需预见违约所引起的损害种类， 而不必预见损害的具体范围。这种观点较为合理。一般地说，认定某项损失是否属于合理预见的损失，不必证明在某种情况下违约方作为合理人可预见违约必然导致损失，只要证明他可预见在该情况下违约“很可能”导致损失，或者证明损失是“真正可能”的或者有“真正危险”会发生的，便已足够了。至于损失的精确性质或程度都不必预见，亦毋须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件。

 　　本案，被告与原告签订房屋买卖合同是在2006年，而且被告是将单位的补贴房以较低的价格便宜的卖给原告。随着社会经济的发展，近几年房屋价格不断上涨，这已是不争的事实。被告在订立合同时应当预见其卖给原告的房屋房价会上涨。根据上述分析，本案房屋差价损失应在被告合理遇见的范围之内，所以被告理应承担该损失。

 　　三、违约金与损害赔偿的关系

 　　本案在审理过程中，原告既要求被告支付约定的违约金，又要求被告赔偿相应的损失。笔者认为原告的要求只能取其一。

 　　违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以 在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任。从立法和司法实践来看，均承认违约金具有双重性质，即惩罚性和赔偿性的性质。我国合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 从这条可以看出，主张违约金时，可以以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可看出违约金主要体现为补偿性,其以补偿作为首要的、基本的功能。而合同法一百一十四条第三条款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。

 　　损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应当承担损害赔偿责任。其责任构成如下：1、违约行为；2、债权人受有损失；3、违约行为与损失之间有因果关系；4、违约一方没有免责事由。作为民事责任的一种，损害赔偿的突出特点表现在补偿性上，一般不具有惩罚性。它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式。但也有少数例外情况，欺诈违约行为的损害赔偿具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国 消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受 到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则。

 　　由此可见，违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。违约金与损害赔偿在补偿性上，都 能使违约相对方得到全面的补偿，违约金或损害赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护。根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔 偿亦不应当并用。但是，也不能认定违约金与损害赔偿本质上等同，违约金责任（意定 性）是不同于损害赔偿金（法定性）的。合同法它强调违约金是一种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。也就是说我们按照合同自由原则应尊重当事人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人约定了违约金，首先实行当事人约定的违约金条款，在当事人没有确定违约金条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。至于能否增加或减少，则应由法官行使自由裁量权进行裁判。 所以，违约金是优先于损害赔偿使用的。

 综上所述，本案原告要求被告同时支付违约金和损害赔偿金是不能得到法院支持的。如果法院即支持违约金又支持损害赔偿金，是违反民法公平原则的，也是不符合立法本意的。本案法院结合证据规则判决被告支付原告违约金20000元，无论从法律还是从理论的角度来看，都是合理合法的，能较好的实现法律效果与社会效果的统一。