【简要案情】

　　毕某江与毕某水系亲兄弟关系。1975年，二人共建北房六间，并约定其中西侧三间归毕某水所有，东侧三间归毕某江所有，双方共用一堵山墙，但对山墙并未作出约定。1994年间，毕某水与毕某江在双方院落相邻处建院墙，双方共同使用。后双方因共有院墙的分割发生争议，毕某水起诉至法院，要求确认：毕某水与毕某江共有的北房山墙双方各占50%的份额，并按照份额分割山墙。

    【法院审理】

　　北京市通州区人民法院经审理认为，本案中房屋与山墙原系毕某水与毕某江共建，双方在对房屋进行分割时并未对该山墙的所有权作出约定，故该山墙仍由毕某水与毕某江二人共有。关于共有的形式，毕某水与毕某江虽系亲兄弟关系，但二人早已分家另过，不属于家庭成员共有，也不存在其他共同关系基础，故对山墙的共有应属于按份共有。按份共有人对共有的不动产或动产享有的份额，不能确定出资的，视为等额享有。毕某水与毕某江对共有份额没有约定，出资又无法确定，应视为二人按照等额享有所有权。转让和分割共有物的份额，应从维护共有物的安全的角度出发，本案中的山墙涉及到整个房屋的安全，因其性质共有人不得单独分割和转让山墙的共有份额。因此毕某水如需翻建房屋，涉及到共有山墙需与对方协商处理，不得因其翻建自家房屋给对方造成不必要的损失。故判决如下：一、原告毕某水与被告毕某江对双方共有山墙各享有百分之五十的份额；二、驳回毕某水其他诉讼请求。

　　判决作出后，双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。

    【案件评析】

　　本案的争议焦点在于对山墙共有性质的认定上，是共同共有还是按份共有。本案看似简单，但相关法律问题还需进一步研究，其中涉及到共有性质的认定，共同共有与按份共有之区别及对共有物分割应受到的限制等问题。

　　山墙一般称为外横墙，是指沿建筑物短轴方向布置的墙叫横墙，建筑物两端的横向外墙一般称为山墙。一般指与邻居住宅隔开的外墙。本案中，原被告双方对共有的山墙共同享有所有权当无争议。但共有的性质存在共同共有和按份共有两种观点。持共同共有的观点认为：共同共有人的权利及于全部，不分份额的共同享有权利承担义务；山墙系两个毗连建筑物之间的共同部分，且属于不可分割物。按其性质，共有的双方是共同地对该山墙享有所有权，及于物的全部；共同共有人不得请求分割，除非共有基础丧失或有重大理由需要分割。因山墙对整个建筑物的安全有重大影响，若一方有权处分必然会对另一方的权利构成损害。因此共有山墙的性质属于共同共有。持按份共有的观点认为：原、被告双虽系兄弟但已分家，已不属于家庭成员之间的共有，也并不存在其他产生共同共有的共有基础。按照按份共有确定山墙性质明确双方各自单独所有权，使得双方权利人义务关系更加清晰和明确，不易滋生纷争，也有利于共有财产山墙获得最大限度的利用或增值。

　　笔者同意第二个观点，本案的山墙共有性质应为按份共有，理由如下：

　　1、双方不存在共同共有基础应为按份共有。共同共有的成立以共有关系为前提，共同共有人之间存在人的结合关系。如家庭成员之间对家庭共同财产的共同共有、遗产未分割前继承人对遗产的共同共有。共同共有均需存在一定的共有基础。本案中，原被告虽系兄弟关系，但二人已经分家，已不属于家庭成员之间的共有，也不存在其他产生共同共有的共有基础。

　　2、山墙是不可分割物但不妨碍按份共有的成立。享有权利和义务承担上不同：按份共有人按其份额享有权利承担义务。共同共有人的权利及于全部，不分份额的共同享有权利承担义务。按份共有实际上是单独所有权的一种，各按份共有人对自己的应有部分享有相当于单独所有权的权利，各权利人义务关系清晰、明确，不易滋生纷争，从而使共有财产获得最大限度的利用或增值。所谓份额，应有部分抽象的存在，并不是具体的划分共有物的使用部分。按照比例对整个共有财产享有权利，承担义务。应有部分是量的分割而不是权能的分割。因此，虽然山墙是不可分割物，无法分割使用，但不碍成立按份共有。《物权法》规定，共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。从法律条文看，亦可得出山墙的共有为按份共有。

　　3、共有物所有权的行使应受到一定限制。虽然一般情况下，按份共有人可以自由处分其应享有份额，并不需要经过其他共有人的同意，且按份共有人，可以随时请求分割，共有人有其他约定除外。但同时，转让和分割共有物的份额，应从维护共有物的安全的角度出发。从本案的案情来看，山墙的特殊性，涉及到整个房屋的安全，因其性质共有人不得单独分割和转让山墙的共有份额。故按份共有中，共有人按照份额享有所有权，应受到一定的限制，即转让和份额其份额应维护共有物的安全。