【基本案情】

　　2011年10月29日6时46分，在北京市京哈高速公路进京方向36公里处，万某驾驶奇瑞牌小轿车（内乘：温某）由东向西在第一条车道行驶中车辆前部刮撞一辆正在穿越中央隔离设施掉头的大货车（信息不明）左侧后部，万某车辆失控头朝东南尾西北停在第二条车道内，大货车驶离现场逃逸，万某下车到中央隔离带处，事故造成万某、温某受伤，车辆损坏；6时49分在同一地点，适有张某驾驶凯迪拉克小轿车在第二条车道由东向西行驶，车辆前部撞在万某车辆前部，温某被甩出车外。温某于2011年11月5日死亡。北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队出具的交通事故认定书载明：“……温某的致命伤为哪次碰撞形成不能确定。张某和万某均具有合法的机动车驾驶资格。事故形成原因分析：张某驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶是此次事故形成原因。万某驾驶机动车发生交通事故后未按照规定在车后设置警告标志是此次事故形成原因。……确定：张某为同等责任，万某为同等责任，温某为无责任。”奇瑞牌小轿车所有人系余某，万某系余某雇佣的司机；凯迪拉克小轿车的所有人系赵某，张某系赵某雇佣的司机。两辆车在保险公司均投保有交强险。温某的妻子与母亲将张某、万某、余某、赵某及两辆车的投保交强险的保险公司起诉至法院要求索赔各项损失共计人民币130万余元。

    【法院审理】

　　北京市通州区人民法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。万某系余某的雇员，张某系赵某的雇员，双方在履行职务行为过程因驾驶车辆发生交通事故，造成温某死亡，故余某、赵某应承担雇主责任，赔偿原告所遭受的合理损失。根据事故认定书，虽温某的致命伤为哪次碰撞形成不能确定，但可以确定温某的死亡系两次事故结合而成，该两起事故前后时间相距不过三分钟，发生于同一空间状况下，具有时空一致性，属于直接结合导致受害人遭受人身损害。故余某、赵某应与逃逸大货车一方承担连带责任。关于余某、赵某与逃逸方之间的责任问题，余某、赵某可在履行赔偿义务后另行向逃逸方追偿。法院判决赵某所有的车辆的保险公司赔偿死者家属12万元，判决余某赔偿死者家属各项损失共计人民币77万余元，赵某承担连带责任。

　　一审判决后赵某不服提起上诉，二审法院维持原判。

    【案件评析】

　　（一）共同侵权行为的认定争议

　　关于共同侵权行为如何认定，我国学界主要有三种观点即主观共同说（强调各行为人主观状态上的共同性）、客观共同说（加害人之间不需要意思联络，只要数人的行为，客观上发生同一损害后果，即成立共同侵权行为，其主观上是否有意思联络，在所不问，2003年最高院出台的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用该观点）、折中说（从主观方面来说，各加害人均有过错，或为故意或为过失，从客观方面来说，加害人的行为具有关联性，且各加害人的行为构成损害后果的原因不可或缺的一部分）。理论上的重大分歧影响了司法实践中关于共同侵权行为的认定。《侵权责任法》第八条至第十二条对不同的共同侵权行为进行了规定，第八条为共同侵权，第九条为教唆、帮助的共同侵权，第十条为共同危险的共同侵权，第十一、二条为客观关联的侵权。从本案来看，本案情况不属于教唆、帮助的共同侵权行为以及同危险的共同侵权是显而易见的，那么属于侵权责任法规定的哪种侵权行为呢，这需要进行探讨。

　　（二）本案属于何种侵权，如何适用法律

　　本案中，对于原告的损失，余某、赵某应该承担何种民事责任有三种观点，一种认为，因交管部门已经对事故的责任比例进行了认定，故余某、赵某应对原告的损失承担同等的赔偿责任；另一种观点认为，温某的死亡系两起事故直接结合造成的，余某与赵某应对原告的损失承担连带责任，待其赔付后可向逃逸的大货车追偿；第三种观点认为应该适用侵权责任法第十二条的规定，难以确定责任大小的，由三方平均承担责任。

　　二人以上的行为共同造成同一损害的，行为人的责任如何认定以及如何适用法律，这是本文讨论的重点问题。首先我们需要对侵权责任法第八条、第十一条、第十二条的适用进行分析，因为无论是在学术界还是在实务界对于如何理解这三条也有很大的争议。

　　《侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”有学者认为，本条规定的是主观的共同侵权行为。《侵权责任法》第八条中的“共同实施”应当理解为共同故意实施，即二人以上只有存在意思联络，共同故意实施侵权行为造成他人损害时，才构成共同加害行为。至于二人以上共同过失从事侵权行为以及故意行为与过失行为相结合的行为均不属于共同加害行为，不适用《侵权责任法》第八条，应由其他条文加以规范。另外也有学者持相反意见，认为《侵权责任法》第八条中“共同实施”中的“共同”包括三层含义：其一，共同故意；其二，共同过失，即数行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害；其三，故意行为与过失行为相结合。

　　《侵权责任法》的第十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”具体来说，本条规定有以下含义：一是各行为人无共同过错；二是各行为人的行为偶然结合造成了对受害人的同一损害，但是每种行为足以造成全部损害；三是在责任后果上，采用连带责任。

　　《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”2010年7月，北京市高院侵权责任法培训班材料中指出，本条是关于无意思联络人侵权在累积（竞合）因果关系的情形，构成要件为：1、数人无意思联络；2、分别实施侵权行为；3、造成同一损害后果；4、数个侵权行为是损害结果发生的共同原因或者是竞合原因。如果结合第十一条的规定，我们还可以得出一个构成的要件，即是各个行为均不足以单独导致损害结果的发生。

　　在本案中，一个问题无法查证，就是温某的死亡是哪次碰撞造成的，但是可以确定的是温某的死亡系两次事故结合造成的，即三方的行为共同造成了温某的死亡。从本案的事实中无法确定两次事故如果分开每一次事故都足以造成温某的死亡，也不能说是每个行为均不足以单独导致损害结果的发生。从本案的事实来看，是无法得出上面的两个推论的，但是可以确定系两次碰撞共同造成了温某的死亡。因此，笔者认为，本案是不适用适用侵权责任法第十一条、第十二条的规定的。

　　侵权责任法第八条如何理解。笔者认为，该条规定的共同过错，应该包括共同故意，也应包括共同过失，如果这样理解，本案的处理便会变得相对简单。共同故意，并不是指每个行为人对结果的发生都有故意，而是强调行为人有共同的意思联络。共同过失，是指每个行为人对结果的发生都已预见或者应当预见，但因懈怠或者疏忽等原因从事了该行为，并造成了同一后果。

　　笔者认为，本案应属于侵权责任法第八条规定的共同过失的共同侵权，三人的行为共同导致了温某的死亡，各行为人应承担连带责任。另外，判决本案中的两个被告承担连带责任，还基于以下几方面的考虑；一是交管部门作出的事故责任比例认定并不等同于法院的民事责任认定；二是如果本案的责任承担采用前文论述的第一种观点，其判决以后的追偿问题无法得到解决，放纵了信息不明的大货车的侵权行为；三是在损害后果不可分的情形下，损害后果作为一个整体出现，无法与各个行为人的单独行为建立起有效的对应关系，无法确定各个加害行为对哪部分损害发挥了作用。自己行为导致的损害后果是行为人承担责任的基础，在无法准确界定行为导致损害的范围时，不管加害行为是单独还是与其他人的加害行为交织在一起，共同对损害后果整体发挥了作用，责成其承担连带责任，即对整个损害后果负赔偿责任。

　　（三）侵权责任法与人身损害赔偿司法解释关于共同侵权规定的不一致

　　最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害的，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。从立法上来说，本条采取了共同侵权的客观说。本案如果发生在侵权责任法实施前，可以适用该条的规定。笔者认为，侵权责任法第八条实际上采用的是主观说，但是与传统的主观说即意思联络说相比，侵权责任法采取的是主观过错说，即包括了共同故意，也包括了共同过失。关于侵权责任法的主观说是否包含共同过失在学界以及实务界有一定争议。笔者认为，司法实践中侵权行为的状态各种各样，如果仅将第八条理解为共同故意的共同侵权，就无法解决实践中的很多问题。比如本案就是一例。虽然侵权责任法第八条与人身损害赔偿的司法解释在共同侵权上采取的学说不一致，但是在法律条文本身都可以推导出二人以上的行为共同造成同一损害，责任人承担连带责任。因此，在本案中，侵权责任法第八条与人身损害赔偿的司法解释第三条第一款都是可以适用的。

　　综上，一审、二审法院的判决是正确的。