【裁判要旨】

　　证券公司从业人员在其任职期间内从事本案委托理财的行为，属于《证券法》第四十三条所禁止的情形，且中国证券业协会已对此种违规行为作出相应处理，涉案《资金托管协议》应当认定无效。

　　【简要案情】

　　王某（甲方）、刘某（乙方）签订《资产托管协议》，约定：甲方投资 500万元、乙方投资100万元共同用于证券投资；甲方委托乙方管理资产，资产管理的委托期限自2010年11月17日至2011年1月31日；甲方不干预乙方相应股票操作，账户总资产（含乙方投入资金）低于甲方本金100％时甲方可以要求平仓，乙方如不同意平仓，可以追加投资至总资产等于原甲方初始本金总额的110％，如不追加，则视为同意平仓，平仓后的资产归甲方所有。协议签署后，2011年1月17日、18日，账户总资产在500万元左右波动，一度低于500万元。1月19日，王某剩余股票抛售平仓。1月20日，王某将500万元转出。

　　刘某认为王某自行平仓的行为属于违约行为，要求返还100万元投资款并支付相应违约金。王某称其不认识刘某，只认识张某，因为张某是证券从业人员，不方便以自己名义签订协议，所以就借用了刘某的名义签订协议。王某为证明其未违约，在平仓前与张某联系过，张某拒绝追加保证金，提交了以下证据：1、《授权委托书》，内容为“我现委托张某先生作为我合法委托代理人，授权其代表履行我与王某先生签署的资产托管合同。本人将承担该代理人行为的全部法律和后果和法律责任。代理人无权转换代理权。特此委托授权。授权人签字：刘某。”2、公证书，公证内容为从王某的手机中提取的短信，短信显示发件人表示没钱追加保证金并要求不要平仓；3、电话短信详单，显示张某与王某有过多次通话联系。刘某认可上述授权委托书是其本人所签。张某认可上述公证书以及电话、短信详单的真实性。

　　二审补充查明，在涉案《资金托管协议》的签订履行期间，张某系太平洋证券股份有限公司的投资银行部职员。中国证券行业协会从业人员管理部针对王某对张某的投诉，做出了如下处理：张某与他人签订授权书，接受他人委托操作股票买卖，违反了《证券法》第四十三条以及《证券业从业人员执业行为准则》第十一条的规定。计入诚信信息管理系统、注销执业证书、三年内不受理执业注册申请。

　　【法院裁判】

　　一审判决认为：张某代理刘某与王某自愿签订《资金托管协议》，约定内容亦不违反法律、行政法规的效力强制性规定，各方均应当按照约定履行各自的义务。结合本案证据，王某在账户总资产低于500万元时与张某联系过，其是在张某明确表示不追加投资的情况下才自行平仓的。股票价值具有不断变化的特性，王某在账户总资产连续两天在500万元上下波动的情况下以略高于500万元的资产价值平仓，该行为符合双方约定，也不违背股票投资规律。因此，王某的平仓行为并不构成违约。综上，驳回刘某要求返还100万元投资款并支付相应违约金的诉讼请求。

　　二审法院认为：从《资金托管协议》的内容来看，王某与刘某为实现一定的经济利益，约定共同进行证券投资，王某将其自有的资产委托给刘某，由刘某在资本市场从事股票等金融产品的交易管理活动，该协议具有金融类委托理财合同的性质。从实际履行情况来看，《授权委托书》中载明，刘某委托张某作为代理人，行使股票托管协议中的权利、处理资产托管协议中约定的股票操作事项。结合王某提交的其与张某之间的邮件往来、短信内容与通话详单等证据以及王某对本案《资金托管协议》签订及履行过程的陈述，在张某未提交充分证据加以反驳的情况下，应当认定该协议由张某实际履行。从事金融类委托理财活动的机构和个人，不得违反我国金融管理法律法规中有关主体资格的规定。本案中，张某作为证券公司从业人员，在其任职期间内履行本案《资金托管协议》的行为，属于《证券法》第四十三条所禁止的情形，且中国证券业协会已对张某的违规行为作出相应处理，因此，本案《资金托管协议》应当认定无效。

　　关于《资金托管协议》项下资金损失承担的问题，应当根据当事人双方的过错程度及公平原则进行确定。张某对协议无效负有主要过错责任，且涉案证券账户的资金损失与张某操作股票买卖的行为直接相关，因此，该部分损失应由张某及其委托人刘某自行承担。因此，刘某要求返还100万元投资款并支付相应违约金的上诉请求不能成立。综上，驳回上诉，维持原判。

　　【案件评析】

　　本案是一起委托理财合同纠纷，委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。合同法颁布施行之后，法院在审理民商事案件中更加尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面也更加慎重。一般来说，只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。就委托理财合同而言，目前法律、行政法规并无明确规定，在实践中，各法院对于委托理财合同效力的认定做法不一，本案的一二审即对涉案合同效力作出了不同的认定。

　　笔者认为，由于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务，因此对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。根据受托人主体资格不同，实践中委托理财合同纠纷主要分为以下三种类型：

　　一是受托人为证券公司、期货公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。

　　二是受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此，法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。

　　三是受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其签订的委托理财合同亦应认定有效。

　　本案中，一审法院根据当事人意思自治原则确认涉案合同有效。但是在二审中，法官补充查明了一些事实，即在涉案《资金托管协议》的签订履行期间，张某为某证券公司的投资银行部职员，且中国证券行业协会从业人员管理部在接到王某投诉后对张某做出了注销执业证书、三年内不受理执业注册申请的处理。笔者认为，从事金融类委托理财活动的机构和个人，不得违反我国金融管理法律法规中有关主体资格的规定。本案中，张某作为证券公司从业人员，在其任职期间内履行本案《资金托管协议》的行为，属于《证券法》第四十三条所禁止的情形，且中国证券业协会已对张某的违规行为作出相应处理，因此，本案《资金托管协议》应当认定无效。

　　关于委托理财协议无效后资金损失承担的问题，一般应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系及公平原则等进行确定。本案中，张某作为证券从业人员，在明知证券法和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，导致本案《资金托管协议》被认定无效，其对此负有主要过错责任，且涉案证券账户的资金损失与张某操作股票买卖的行为直接相关，因此，该部分损失应由张某及其委托人刘某自行承担。