【基本案情】

　　案例一： 被告冯甲、赵某系夫妻关系，被告冯乙系冯甲之姐。2006年3月20日，原告许某与冯甲、赵某及中介北京中大恒基房地产经纪有限公司签订了《房屋买卖经纪合同》及附件，合同约定，由许某购买冯甲、赵某位于北京市通州区某小区的1204号房屋，售价27.5万元。由于买卖房屋时，该房屋尚未办理产权证书，故合同附件1中同时约定，待房产证发放后7日内，由出售方通知买受人及中介公司办理房屋过户及结算事宜。合同签订当日，许某向冯甲、赵某支付了房款15万元，冯甲、赵某向许某交付了房屋。后许某对该房屋进行了装修，并实际使用1204号房屋。2009年12月23日，冯甲、赵某与冯乙签订了《存量房屋买卖合同》，将1204号房屋以20万元的价格出售给了冯乙，双方并办理了过户手续，冯乙于2010年1月2日取得了1204号房屋的产权证书。得知冯甲、冯乙之间买卖房屋的事实后，许某诉至法院，要求确认冯甲、赵某与冯乙签订的《存量房屋买卖合同》无效。

　　案例二：2005年4月17日，刘某购买了位于北京市通州区某小区的104号房屋，并取得了该楼004号储藏室的使用权，在《北京市商品房预售合同》中双方约定，在刘某转让104号房屋时，可连同储藏室使用权一并转让。2010年3月18日，刘某与肖某签订了《北京市房屋买卖居间合同》，约定肖某以188万元的价格购买刘某名下的104号房屋。合同签订后，肖某支付房款80万元。后肖某与刘某因储藏室的买卖问题发生争议，未实际交接房屋，肖某将刘某诉至法院，要求继续履行合同并交付004号储藏室，在案件审理过程中，肖某得知刘某已经于2009年9月28日将004号储藏室卖给于某，且办理了物业交接手续，于是变更诉讼请求，要求解除合同并要求刘某返还80万元房款，刘某反诉要求继续履行合同，并要求肖某支付逾期付款的违约金。2010年7月19日，法院做出民事判决书，解除了肖某与刘某所签订的《北京市房屋买卖居间合同》，并判决刘某返还肖某购房款80万元。在该案审理过程中，于某曾参加庭审。刘某与肖某分别于2010年7月20日和21日签收判决书，刘某对该判决不服，于2010年8月4日向本院提交了书面上诉状，但未交纳上诉费。

　　2010年8月5日，刘某与于某签订了《存量房屋买卖合同》（网签合同），合同约定于某以29万元的价格购买刘某名下的104号房屋，并办理了房屋所有权转移登记手续。2010年8月6日，刘某与肖某之案的判决书发生法律效力。后经肖某申请，法院将104号房屋予以查封。因刘某一直未返还80万元购房款，故肖某于2010年8月12日申请强制执行。

　　得知刘某将房屋过户给于某后，肖某将刘某和于某诉至法院，要求确认二人所签订的《存量房屋买卖合同》无效。在案件审理过程中，于某称其与刘某之间原系借贷关系，后于2009年8、9月份逐步产生购买104号房屋的意向，自2009年6月至2010年8月陆续共计给付刘某现金150万元。2010年10月6日，于某和刘某签订了内容为：“现由于肖某已明确不要104号房屋，因此刘某以180万卖给于某，其中150万元抵刘某向于某借款，余下30万于某于2010年9月中旬给刘某现金（上述30万元于某于2010年9月9日已给付）。现双方房款已全部结清，互不相欠”的协议书。于某称180万元均系现金交易，但于某仅就部分钱款来源提供了证据予以证明，关于其他钱款往来无法做出合理解释。关于刘某与肖某之间就104号房屋的买卖关系及之后因004号储藏室产生的纠纷，于某均称之前并不知情，直到肖某将刘某诉至法院，才从法院处得知刘某已与肖某签订了房屋买卖合同。2010年10月14日，于某在接受本院询问时称刘某签收判决书后曾向其表示欲上诉，但后来刘某说上诉要花很多钱就没有上诉。

    【案件审理】

　　案例一中，法院经审理认为：被告冯甲、赵某在1204号房屋已出售给原告许某，且该房屋已交付许某使用的情况下，又与冯甲之姐被告冯乙签订房屋买卖合同，该合同约定的房屋出售价格低于之前许某购买该房屋的价格，且冯甲在购房时并未看房，虽然已完成过户手续，但冯乙并未提供充分证据证明其是善意，冯甲、赵某与冯乙的行为损害了许某的利益，其所签订的房屋买卖合同应属无效合同。最终法院以恶意串通损害他人利益为由判决被告冯甲、赵某、冯乙签订的《存量房屋买卖合同》无效。

　　一审判决后，冯乙提起上诉，北京市第二中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。

　　案例二中，法院经审理认为：肖某与刘某所签订的《北京市房屋买卖居间合同》于2010年7月19日被判决解除，刘某应返还肖某购房款80万元，签收判决书后，刘某对该判决不服，于2010年8月4日提交了书面上诉状，但其次日又将104号房屋另行转卖给被告于某，该转卖行为与其反诉及上诉行为明显矛盾，刘某对此存有明显的转移财产、逃避执行、损害肖某权利的恶意。于某称其与刘某原系借贷关系，2009年8、9月份开始确立房屋买卖关系，但在之后长达近一年的时间里从未就房屋买卖签订过任何书面合同，该陈述明显与常理不符，不足以证明于某与刘某在办理104号房屋过户之前就存有明确的买卖房屋的合意；就房款的给付情况，于某称其与刘某之间存在180万元的现金往来，但未能就具体钱款给付情况做出合理解释，明显与常理不符；刘某与于某于2010年8月5日办理完毕房屋过户手续，但二人在2010年10月16日才就房款给付事宜补签协议，该行为亦明显与常理不符；于某明知肖某与刘某之间存在诉讼且明知刘某在签收判决书后有上诉意愿，但仍与刘某签订买卖合同并办理过户手续，其没有尽到一个债权人或购房人所应尽到的合理注意义务，由此产生的风险应由其自行负担。依据以上分析，法院认为2010年8月5日刘某与于某买卖104号房屋时，刘某存在明显的转移财产的主观恶意，于某亦非善意购买人，即便如于某所述其与刘某之间存在借贷或房屋买卖关系，其权利之行使也不应以损害肖某经过判决确认之权利为代价，刘某与于某在买卖104号房屋时均具有恶意，存在串通侵害肖某权利的故意。最终法院判决被告刘某与被告于某签订的《存量房屋买卖合同（自行成交版）》无效。　　

　　一审判决后，于某提起上诉，北京市第二中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。

    【案件评析】

　　上述两个案件结果相同，法院均以恶意串通损害他人利益为由判决合同无效，但两个案件的案情却有差别，案例一中冯氏姐妹买卖房屋属于典型的直接恶意串通，二人买卖房屋的目的很明确，即拒绝履行与许某签订的合同并转移房产，案例二中刘某与于某之间的关系更为复杂，如果债务确实存在，那么于某的行为就是以购买房屋的方式实现自己的债权，买卖房屋之时刘某与于某的主观目的不尽一致，刘某与于某的行为是否能够认定为恶意串通，就成为了本案的争议焦点，本文试图结合上述两个案例来讨论如何认定恶意串通行为。

　　出于对第三人利益的保护，我国《合同法》第五十二条第二项规定恶意串通损害第三人利益的合同无效。行为人主观上的意思表示是认定恶意串通行为的关键所在，如果对《合同法》第五十二条第二项做字面上的理解，恶意串通行为在主观上主要包含以下两个要件：第一，行为人主观上存在恶意，该恶意的内容是对损害结果的认识，即明知或应知其行为将会产生损害第三人利益的后果；第二，两个以上行为人存在主观上的串通表示，即数行为人相互协作，共同做出计划、实施损害行为的意思表示，并且各行为人均认识到自己和其他行为人的行为均应当或可能对第三人的利益造成损害。案例一与案例二中行为人的行为在外观上均符合上述两个要件，但两个案例又有所不同，主要区别在于各行为人是否存在虚伪表示和各行为人的主观意思表示是否一致。笔者认为，认定恶意串通并不以虚伪表示和各行为人的主观意思表示一致为必要条件，上述案例中的两种行为均可被认定为《合同法》中所规定的恶意串通行为。

　　（一）认定恶意串通不以各行为人存在虚伪表示为必要条件

　　虚伪表示是指行为人通谋而为虚假的意思表示，导致真实意思与外在表示不一致。德国、日本及我国台湾地区民法均对虚伪表示做出了规定，该行为原则上应当被认定为无效，但我国立法并未规定虚伪表示，而采用了恶意串通的表述方法，且该恶意串通行为并不以虚伪表示为要件，即使串通行为所建立的法律关系出自各行为人的真实意思表示，但只要各行为人存在主观恶意，且实际侵害了第三人的利益，就可以考虑认定行为无效。

　　上述两案的最大区别在于是否存在虚伪表示。冯氏姐妹的恶意串通行为中存在明显的虚伪表示，即二人之间关于房屋买卖的意思表示和行为是虚假的，其目的只是为了拒绝向许某继续出售房屋，但刘某与于某的恶意串通中却不能排除真实意思表示的可能性，如果于某所述债权债务属实，那么购买房屋就是于某的真实意思了。

　　（二）认定恶意串通不以各行为人主观意思一致为必要条件

　　主观意思主要包含认识因素和意志因素两个方面，认识因素是指行为人在理智上对恶意串通行为的认识，包括对行为的动机和目的、行为的基本性质和损害后果的认识，意志因素是指行为人对恶意串通行为和后果持有直接或间接的故意，即或积极追求或放任的态度。

　　笔者认为，各行为人是否具有共同的主观意思是恶意串通行为的要件，但共同的主观意思并不等同于主观意思一致，主观意思一致是指行为人在认识因素和意志因素方面基本一致，如案例一中冯氏姐妹在主观意思上存在高度一致，二人出于相同的动机和目的，对房屋买卖行为及其损害后果有同样的认识，且抱有积极追求的态度。共同的主观意思并不要求各行为人在主观意思上均保持一致，只要各行为人对串通行为的基本性质和损害后果有基本一致的认识，且均具有故意，即可认定为具有共同的主观意思，即使各行为人怀着不同的动机和目的，在意志上也并非均积极追求，亦可认定为恶意串通。案例二中，如果于某与刘某之间债务属实，那么于某买卖房屋的目的是为了通过获得房屋来实现债权，而刘某的目的则在于转移财产、逃避执行，二人各自具有不同的利益诉求，在对于损害肖某执行利益的考虑上，刘某具有直接的故意，但于某并不能确定刘某是否是在逃避执行，其在该问题上持有的应当是一种放任的态度，即“不管刘某是否返还肖某房款，我先保证我的债权得到实现”的态度，但由于二人对买卖房屋的后果，即所有权的转移这一后果，是有共同的认识的，而且对于肖某执行利益的受损都是存在一定程度的故意的，所以二人买卖房屋的行为完全可以被认定为恶意串通。

　　综上，案例一中冯氏姐妹的行为属于典型的恶意串通，判决合同无效理所应当，案例二中，于某不能就债权债务问题自圆其说，如果其所述的债权债务均系虚构，那么其与刘某买卖房屋的行为则必然属于恶意串通，即使于某所述的债权债务属实，因恶意串通行为并不以存在虚伪表示和主观意思一致为要件，仍可以将二人的行为认定为恶意串通。故法院的判决是正确的。