【案情】
 
　　 陈某在网上约网友见面后，看对方手机不错，便谎称需借对方手机打电话，取得手机后趁机溜走。陈某利用此方法先后多次骗取多名网友手机价值共计2万余元。

    【分歧】

      对本案陈某骗取网友手机的行为构成诈骗罪还是盗窃罪，存在争议： 
      第一种意见认为，陈某虚构事实，假装向网友借打手机，网友陷于错误的认识自愿将手机借给陈某打电话，陈某获得网友手机是一个骗取的行为，应构成诈骗罪。
      第二种意见认为，陈某虽然虚构事实，骗取网友将手机借给自己，但是网友主观上是出于借，并不是将手机给陈某占有，陈某的行为实为盗窃。

    【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　虽然陈某借打手机的行为有一个骗取的过程，但是成立诈骗需要网友陷入错误认识之后有个交付（处分）的行为。本案中，网友借给陈某手机打电话，主观上是出于借的目的，借就是需要还的，网友并未将手机交付给陈某占有，也就是说网友并未有处分行为，处分行为必须是转移占有的行为。因此，本案中陈某的行为构成盗窃罪。