【执行要旨】

　　在强制执行过程中，人民法院对按揭贷款保证金可以先行采取冻结措施。如果银行提出异议，可以指定其在一定的期限内提交证据证明其对该保证金享有优先受偿权。人民法院在收到银行提交的证据后，要对该保证金是否特定化并移交占有进行实质审查。如果该保证金未特定化并移交占有，则银行提出对该保证金享有优先受偿权的主张不成立，人民法院可以扣划该保证金；如果该保证金特定化并移交占有，则应当保证银行对该保证金的优先受偿权，人民法院应解除冻结且不予扣划。

　　【案情】

　　申请执行人：重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品公司）
　　被执行人：重庆汉唐置业有限公司（以下简称汉唐公司）
　　一品公司与汉唐公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年2月27日作出（2014）渝四中法民初字第00100号民事调解书，调解书确认汉唐公司在2015年12月28日装饰装修、水电安装工程保修期届满后支付一品公司40万元，在2018年12月28日防水工程保修期届满后，支付一品公司剩余的10万元。调解书生效后，汉唐公司未履行生效法律文书确定的义务，一品公司于2016年1月9日向重庆市第四中级人民法院申请执行。

　　【执行】

　　在执行过程中，根据当事人提供的财产线索，重庆市第四中级人民法院查明被执行人汉唐公司在重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行（以下简称黔江农商行）41010101311****0496账户内存有501163.82元。在扣划上述款项的过程中，黔江农商行口头提出执行异议，其声称，该账户系按揭贷款保证金专用账户，不应对该账户资金予以扣划。执行法官在听取黔江农商行的口头异议后，遂先行冻结该账户资金。为了查明该款项的性质，执行法官随即责令银行提交担保合同以及该账户存取款明细。随后，银行工作人员向执行法官提供了《房地产项目按揭贷款合作协议》、《查询账户明细》以及《科目业务代号互查》。经初步审查 ，《房地产项目按揭贷款合作协议》证明房地产开发商以在银行设立“保证金专用账户”并存入一定比例的保证金的方式为银行发放贷款提供阶段性担保；《查询账户明细》证明该账户只用于按揭贷款的保证，所有存入款项均为汉唐公司所交纳的保证金，所有支付款项除两笔因保证金高于约定金额而退还汉唐公司外，均为银行直接扣划的保证金，该账户并未用于日常结算；《科目业务代号互查》证明该账户为保证金专用账户。合议庭认为，该保证金符合特定化和移交占有的特征，属金钱质押，银行对该保证金享有优先受偿权，不应对该保证金采取强制执行措施。我院遂及时解除对该保证金的冻结。

　　【评析】

　　由于法律法规、司法解释对按揭贷款保证金的执行尚无明确规定，导致司法实践中对按揭贷款保证金的执行较为混乱。笔者拟从三个方面对该问题进行探讨，以期对执行工作有所裨益。
　　一、按揭贷款中各方的法律关系分析
　　法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系，是对现实生活中法律关系的类型化、抽象化的处理，包括主体、客体、内容三个要素。按揭贷款法律关系中，涉及房地产开发商、购房者、银行三方主体，三方主体追求各自的权益预期，享受相应权利，承担相应义务。房地产开发商将其开发的房屋通过销售方式获取货币，实现资金回笼，是将具体物进行货币化的过程；购房者通过支付房屋对价获取房屋产权，是将现实的货币进行物化的过程；虽然房地产开发商与购房者之间的权利义务是对等的，但由于购房者资金有限，无力支付房屋对价，因此银行提供融资机会以供购房者购买房屋，银行以其提供的资金获取孳息收益，购房者以其所购房屋设定抵押，房地产开发商同时为银行给购房者发放的贷款提供阶段性担保。三方主体在按揭贷款过程中实施了房屋买卖、借款、担保等法律行为，涉及的法律关系如下：
　　（一）购房者与银行之间的借贷关系
　　购房者在与房地产开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况等确定贷款年限与额度，双方签署借款合同。因此，购房者与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房者为借款人。
　　（二）购房者与银行之间的抵押关系
　　购房者在向银行申请贷款的同时，要将其所购房屋在取得产权后抵押给银行，为银行发放的贷款设立抵押。如购房者未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可依抵押权，将购房者抵押之房屋折价、变卖或拍卖并以所得价款优先受偿。因此，购房者与银行之间还具有抵押关系，购房者为抵押人，银行为抵押权人。
　　（三）购房者与房地产开发商之间的房屋买卖关系
　　购房者欲按揭的形式购买房屋，首先必须与房地产开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款人即购房者，其与房地产开发商之间系房屋买卖关系，房地产开发商为出卖人，购房者为买受人。
　　（四）房地产开发商与银行、购房者之间的担保关系
　　在按揭过程中，虽然购房者将其所购房屋抵押给银行，但由于多数房屋为期房，在房地产权证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，抵押行为亦尚未生效，无法保证银行的放款安全。基于此，银行往往会要求房地产开发商以在银行“专用账户”内存入按揭贷款保证金的方式为银行发放的贷款提供阶段性的担保，即在购房者所购房屋办理完抵押登记前，由房地产开发商为购房者的贷款承担担保责任，购房者若未按约定按期还本付息的，由房地产开发商承担担保责任。因此，房地产开发商与银行、购房者存在担保关系，房地产开发商为担保人，银行为债权人，购房者为债务人。
　　二、按揭贷款保证金的性质
　　所谓的按揭贷款保证金就是房地产开发商按照银行向购房者发放的贷款余额存入一定比例的保证金，为银行发放贷款提供阶段性担保的款项。当购房者取得房地产权证，并办妥银行的抵押登记手续后，银行将相应的保证金退还给房地产开发商。在此期间，若购房者未按照借款合同的约定按期还本付息的，由房地产开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。
　　房地产开发商按照其与银行签订的“房地产项目按揭贷款合作协议”或“个人购房担保借款合同”的约定，向银行“专用账户”内存入按揭贷款保证金，由银行支配、控制此账户，当购房者未按期还本付息的，银行直接从该“专用账户”中扣划相关款项。银行与房地产开发商以合同约定方式设定按揭贷款保证金担保是否属于最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条[最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。]规定的金钱质押？可从金钱质押成立的两个关键要件进行判断：
　　（一）金钱特定化
　　金钱特定化包括形式上的特定化与实质上的特定化。形式上的特定化包括将质押的金钱封存；将质押的金钱存入特定的银行账户；将质押的金钱存入银行提供的特定保管箱中等。而按揭贷款保证金正是将金钱存入特定的银行账户实现的形式上特定化。实质上的特定化主要是指该金钱不受存款人控制、支配，该账户不用于日常结算。实践中，对于金钱实质特定化的判断可能较为困难，一般情况下可以通过合同约定和账户明细加以判断。在有合同约定的情况下，若该账户只用于保证金的收与支，不通存、不通兑，当事人无法自由支配该账户及账户内的资金，则满足特定化的要求；若该账户不仅用于保证金的收支，还兼有日常结算功能，则不满足特定化的要求。在此需要说明的是，按揭贷款保证金账户资金一般具有流动性，但这是由该保证金所担保的标的物的变动所决定的。换言之，随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金会不断增多；同样，随着房屋抵押权登记的办理，保证金账户中的资金也在不断返还给房地产开发商。
　　（二）债权人实际占有
　　众所周知，金钱属于种类物，具有所有权与占有权同一性的特殊属性，转移占有即转让所有权。但是在金钱质押的情形下，特定化的金钱移交债权人占有后，金钱占有权转移但金钱所有权不曾转移，这与金钱的特殊属性截然不同。
　　按揭贷款保证金专用账户的开户人是房地产开发商，但是，房地产开发商对该账户内的资金并不能随意支取、通兑等，银行实际上对该保证金账户享有控制权，这恰恰与金钱质押的根本属性即转移占有权但不转移所有权相吻合。就本案而言，汉唐公司通过设立按揭贷款保证金专户将金钱特定化后，黔江农商行作为质权人仅仅取得了对金钱的占有权，汉唐公司对金钱仍保留所有权，当购房者未按借款合同的约定按期还本付息时，黔江农商行才有权直接从保证金账户中扣划相关款项。
综上，根据银行与房地产开发商之间签订的合作协议，房地产开发商将一定比例的资金存放于银行专用账户，为银行发放购房贷款提供阶段性担保，这种质押方式符合金钱质押的要件，因此，按揭贷款保证金在性质上属于金钱质押。
　　三、对按揭贷款保证金的执行
　　从实施效果角度来看，强制执行措施可以分为控制措施和处分措施两种。具体到对银行账户内金钱的执行，冻结属于控制手段，扣划属于处分手段。在执行实务中，对于能否冻结、扣划按揭贷款保证金，认识不一。对此，笔者认为，人民法院在执行过程中，可以对按揭贷款保证金先行采取冻结措施，嗣后对银行提交的证据进行实质性审查，审查后根据不同情况区别处理。
　　首先，先行冻结按揭贷款保证金。被执行人未履行法律文书确定的义务时，人民法院有权查封、扣押、冻结被执行人应当履行义务部分的财产。就本案而言，汉唐公司在黔江农商行开设的保证金账户仍然在被执行人汉唐公司名下，尽管该账户不能通兑、取现，不具有日常结算功能，但这不影响被执行人对该账户资金享有实际所有权。因而，从法理角度讲，作为被执行人的财产，法院可以先行采取冻结措施。
　　其次，责令银行提交相关证据证明按揭贷款保证金特户性质，并对银行提交的证据进行实质性审查，区别处理。这里的证据主要是指房地产开放商与银行签订的“房地产项目按揭贷款合作协议”或“个人购房担保借款合同”以及银行为购房者发放贷款的明细表、账户存取款明细。通过实质审查上述三份证据，该保证金若满足特定化和移交占有的特征，则该保证金属于金钱质押。金钱质押的特点要求质权人占有该质押物，如果法院采取扣划措施，则将该金钱剥离出银行的实际控制范围，实质上侵犯了银行的质权，因此对符合按揭贷款保证金性质的特户资金，应根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条的规定，依法保障银行的优先受偿权，解除冻结，不予扣划；若不满足特定化或移交占有的特征，则银行的金钱质权不成立，人民法院可以扣划该保证金账户内的款项；如果证据证明该特户资金超过合同约定的保证金，超过部分为被执行人的普通资金，银行不具有优先受偿权，人民法院可以对该不具有特定化的普通资金予以扣划。
　　最后需要说明的是，当购房者取得房地产权证或不动产权证，并办妥银行的抵押登记手续后，金钱质押解除条件已经成就，按揭贷款保证金已转化为被执行人的普通存款，法院对该款项可径行扣划。
　　综上所述，按揭贷款保证金作为一种新型的担保方式，在实践中对于维护银行的合法权益具有重要的意义，因此，应当认真对待实践中创设的这种质押担保模式，对符合特定化和转移占有特征的按揭贷款保证金，不应采取强制执行措施，以维护房地产业、金融市场的健康发展。