【基本案情】

　　在原告为A被告为B的建设工程分包合同纠纷一案中，审理查明：原、被告双方于2011年12月25日签订《建设工程劳务分包合同》，约定将片区旧改项目“江山汇”中的劳务作业分包给被告完成。双方又约定，分包工作期限总日历天数为450天，开工日期为2011年12月26日。若被告未按期（总工期）完成工程，每逾期一天按10000元累计向A承担违约责任。被告B承接上述工程后，没有依约按期完工，存在严重违约。2013年5月24日，A公司协同涉案工程建设单位、设计单位及监理单位对A6#楼主体部分质量验收合格。2013年6月25日，A公司协同涉案工程建设单位、设计单位及监理单位对A5#楼主体部分质量验收合格。被告总工期实际逾期共计97天。原告无证据证明其遭受的实际损失。现原告起诉到法院主张被告支付原告逾期完工违约金（=97天×10000元/天=970000元）。

　　【案件分歧】

　　在裁判的过程中，原告主张被告应当依照合同约定的数额承担违约责任。但被告认为，约定的违约金过分高于造成的损失。申请法院依职权调整违约金数额。那么，在双方当事人对工程总工期超期后的违约金的计算有书面合同明确约定，但是裁判过程中违约方主张约定的违约金过分高于造成的损失，要求法院予以调整的情形下，法院应否加以调整呢？

　　第一种观点认为，依照《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。即使当事人对违约金有合同的约定，法官也应按照有无实际损失以及实际损失的大小对违约金的约定加以调整。

　　第二种观点认为，对于违约责任，当事人有约定的应当首先从约定，无约定看损失。不应不区分是否进行书面约定，一概按照有无实际损失来衡量违约责任。

　　【案件评析】

　　本文赞成第二种观点。

　　《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　从《合同法》第一百一十四条第一款可知，当事人是可以约定违约金的，并且法律也是认可的。如果不区分是否进行书面约定，一概按照有无实际损失来衡量违约责任，那么第一款的规定就永远都无法适用？所以，我们认为，对于违约责任，当事人有约定的应当首先从约定，无约定看损失。有约定从约定，此也未超出违约一方当事人的预期，属于当事人缔结合同时的信赖利益，应当予以保护；无约定看损失，如果双方没有约定，应当根据案件实际情况，当事人有充分证据证明的据实认定，不能充分证明或者有难度的按照行业标准或者金钱债务则按照法定孳息计算较为符合公平原则，也与先法律，后习惯、再法理的法治思想一致。

　　对于第二款属于法院依职权调整违约金的规定，此系公权力对于私法自治范围内的主动干预，不可不慎。我们参照合同法其他条文的规定，比如《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。因此，我以为对于已约定违约金的调整也应当参照法院关于合同约定变更的情形可把握，其法律基础也应当为订立的合同显失公平。此一精神在《合同法司法解释二》中也有体现，第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。由此可知，法院在对于违约金是否过高、是否有调整必要的前提是根据案件情况合同约定是否有失公平。因此，我们认为调整违约金属于合同变更的一种情形，应当由主张一方负担举证责任，也就是说如果一方当事人认为违约金过高，须其对合同有违公平举证；同理，一方当事人认为违约金过低也应当就此举证。否则，合同就必须被严守，此也是法院取信于民的根本之道。

　　最后，如果对于已经约定违约金，守约一方要求对方承担违约责任时，只要对方当事人提出过高，法院就要求守约一方就实际损失举证，客观上会造成加重守约人义务，减轻违约人责任的风险；此后，违约人大可信口开河无视合同约定，反正诉到法院，法院一概以四倍利率计处，将如何做到尊重当事人意思自治、恪守公正之原则？次之，关于一方当事人提出调整违约金后，对实际损失的举证责任问题？双方当事人在合同中已经约定了一方违约所产生的后果，依约定认定并未违背双方当事人的真实意愿。现一方认为依合同有违公平，要求法院对合同变更，就应当就此提出基本的证据，让法院相信现时的约定对于双方是不公平的，也是缔结合同时无法预料的。否则，只凭违约方一句“违约金过高”就不适用法院已经确认“不违反法律规定，合法有效”的合同约定，明显有悖逻辑。这样不仅对违约行为起不到遏制，也有背离提倡诚实信用的初衷。再次，对于有约定从约定，并不会加重违约方的责任。违约方对于自己发生违约将承担何种违约责任明确知晓，其在违反合同义务时对于自己守约或者违约的成本已经按照自身利益做出衡量，双方当事人在合同中约定违约金，无非也是旨在通过增加违约成本，促进合同依约定履行。若法院减轻违约成本，无疑是在鼓励违约。综上，我的观点为：关于违约责任，有约定从约定，没有约定按照实际损失，实际损失无法证明或者不能估算的参照行业习惯，比如对于金钱债务履行迟延可以按照法定孳息认定损失。

　　就本案而言，原、被告双方签订的劳务分包合同系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自的义务。合同约定，涉案工程的开工时间为2011年12月26日，工程期限为450天，被告应当在2013年3月20日之前完成约定的施工内容并提请竣工验收合格后交付。现涉案工程于2013年6月25日全部竣工，被告实际逾期共计97天，应当依据约定向原告承担相应的违约责任，故本院对原告要求被告支付延期完工违约金=97天×10000元/天=970000元的主张予以支持。