【案情】

　　郑某在县城盗窃了一辆宗申牌三轮摩托车。次日，郑某骑着该三轮摩托车来到隔壁村找张某，对张某说因没有资金买化肥，愿将三轮摩托车卖与张某。后两人达成交易，郑某将该三轮摩托车以5500元的价格卖予张某。

　　【分歧】

　　对于本案中郑某的行为如何定性，存在以下三种不同的意见：

　　第一种意见认为，郑某盗窃三轮摩托车的行为构成盗窃罪，之后将盗窃的三轮摩托车卖与他人的行为属于不可罚的事后销赃行为，故对郑某应以盗窃罪一罪论处。

　　第二种意见认为，郑某盗窃三轮摩托车是手段行为，出售三轮摩托车骗取钱财是目的行为，郑某的盗窃行为和诈骗行为存在刑法上的牵连关系，属于牵连犯，应当择一重罪处罚。

　　第三种意见认为，郑某盗窃三轮摩托车的行为构成盗窃罪，郑某将盗窃的三轮摩托车卖与他人的行为构成诈骗罪，故对郑某应以盗窃罪与诈骗罪实行数罪并罚。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，为确保、利用或处分本罪所获不法利益而实施的后行为，如果未侵害新的法益或扩大原法益侵害范围的，则被前行为之罪一并评价，不另行定罪处罚。一般而言，成立不可罚的事后行为应具备四个要件：一是主体同一性。不可罚的事后行为研究的是同一行为主体实施的前后行为如何进行刑法处罚的问题，因此主体必须具有同一性；二是法益同一性。法益同一性不仅指为前后法益的种类相同，而且前后行为须指向同一对象，即被害人相同，否则就可能侵害了新的法益而造成前后法益有别；三是后行为能独立成罪。如果后行为不能独立成罪，本来就不属于不可罚的事后行为，自无讨论必要。四是后行为侵害的法益能被前行为侵害的法益所包括。后行为不能明显扩大或加重前行为造成的法益侵害，否则后行为不能被合并在前行为中加以处罚，应当单独评价定罪。

　　本案中，郑某出售盗窃来的三轮摩托车的行为不属于不可罚的事后行为，郑某的诈骗行为虽然是其盗窃之后的后续行为，但并不符合不可罚的事后行为的基本特征。其一，郑某将赃物出售给张某，虽然前后行为侵害的法益都属于财产法益，但郑某在侵害盗窃行为受害人的法益之后，又侵害了诈骗行为受害人的法益，前后是不同的被害人，前后法益相异，法益不具有同一性，这一后行为对前行为犯罪状态的利用己经超出不可罚的事后行为的基本内涵。其二，郑某的诈骗行为明显扩大了盗窃行为侵害的法益，诈骗行为侵害的法益并不为盗窃行为侵害的法益所包涵，故而诈骗行为不能被合并在前行为中加以处罚。该种情况下，若将后一诈骗行为视为不可罚的事后行为就有违刑法的公平正义和基本精神。

　　二、所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如果手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，如果原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。一般而言，牵连犯具有以下三个特征：一是必须出于一个犯罪目的，且主观上具有牵连的意图，即为了实施某一犯罪，方法行为或结果行为又构成了另一独立的犯罪，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；二是必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；三是数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。至于牵连关系，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯。对于牵连犯，一般认为应当从一重处罚，或者从一重从重处罚。

　　本案中，郑某的盗窃行为与出售盗窃车辆的行为之间没有刑法上的牵连关系。其一，郑某不止一个犯罪目的，且主观上不具有牵连的意图。郑某盗窃他人三轮摩托车后卖给不知情的第三人，两个行为可以割裂开来，明显具有两个犯罪目的。而且，牵连犯要求行为人在实施数个行为的时候，要认识到自己的手段行为服务于一个最终目的，手段行为只是达到目的的方法或手段。一般来讲，作为目的的行为不能实现，则作为手段的行为对行为人就没有多少单独存在的意义。本案中，即便后续的诈骗行为没有成功，也不影响获取财物这一目的的实现。郑某的诈骗行为只是一种处理赃物的选择，而不能认为诈骗钱财是盗窃的最终目的。其二，郑某的两个犯罪行为之间不存在牵连关系。牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的牵连关系应当具有客观性、通常性，郑某将盗窃来的三轮摩托车卖与他人实施诈骗，显然不是诈骗行为的一般手段，不具备牵连关系的客观性、通常性。不能仅仅因为郑某将盗窃来的三轮摩托车卖与他人就认为盗窃行为和诈骗行为之间具有牵连关系，否则任何两种犯罪行为之间都有可能被牵强地认为具有牵连关系。

　　三、郑某隐瞒三轮摩托车系赃物的实情，使张某相信自己拥有合法处分权，卖给并不知情的张某，骗取数额较大财物，其行为构成诈骗罪，应与盗窃罪实行数罪并罚。其一，郑某将盗窃的三轮摩托车卖与不知情的张某，虽然张某支付了相应的对价，但由于赃物不适用民法中的善意取得，张某实际上并不能取得赃物的合法所有权，故而该出售行为侵害了新的法益，即善意买受人的合法利益，不属于不可罚的事后行为，应当独立进行评价。其二，从法益保护看，行为人将赃物出售给第三人后，增加了盗窃罪被害人通过私力救济或正当法律程序索回财物的困难，进一步加重了对其财产法益的侵害，因而不能被合并在盗窃中予以包括性评价。但是，如果买受人支付对价时知道或应当知道交易物是赃物的，则不能定诈骗罪，因为行为人并没有欺骗行为，买受人也未基于错误认识处分财产，出售行为没有侵害新的法益，最终买受人不能取得赃物合法所有权应由其自行担责。因此，盗窃后出售、转让赃物的，如果行为人隐瞒赃物性质欺骗对方，使对方基于错误认识支付价款的，应当另行构成诈骗罪，与盗窃罪并罚。（作者单位：江西省金溪县人民法院）