【案情】

　　刘磊与黄安（皆化名）于2016年7月9日签订《借款合同》，该合同约定：刘磊出借黄安3万元，借期6个月，月利率3%；借款分两笔支付，即直接支付黄安21400元和代黄安向甲公司（法定代表人为刘磊）支付借款中介服务费8600元。后因黄安未按约还款，刘磊诉至法院，要求被告黄安偿还借款本金30000元及利息。审理中，原告刘磊举示了向黄安转账21400元的汇款凭证、甲公司出具的收据（中介服务费8600元）和黄安与甲公司的《借款中介服务合同》等证据。被告黄安未到庭应诉。

　　【分歧】

　　关于借款中介服务费8600元的性质，实务中存在三种观点：

　　1.合同当事人可以约定义务人向第三人履行义务，本案由原告将8600元直接支付甲公司是借贷双方共同意志，此款应认定为借款本金；

　　2.出借人刘磊系甲公司的法定代表人，借款合同约定由刘磊代黄安向自己的公司支付中介费，是将借款从“左手交到右手”，其以“中介费”名义收取砍头息的意图非常明显，8600元名为中介费实为提前扣除的借款利息，不应得到法院支持；

　　3.刘磊虽然系甲公司法定代表人，但甲公司系合法登记注册的法人，具有独立民事主体资格，其与黄安形成的中介服务合同关系是有别于借贷关系的另一法律关系，应另案处理，根据其处理结果再行认定。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　民间借贷中有预先在本金中扣除利息的情况，俗称“砍头息”。对此，《中华人民共和国合同法》第二百条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，出借人不能将预扣利息计入本金，“砍头息”被法律明确禁止。

　　第一种观点的依据在于《中华人民共和国合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定。因此，《借款合同》既然约定了出借人刘磊向第三人甲公司履行支付借款8600元的义务，则刘磊向甲公司付款是履行合同义务的行为，符合借贷合同双方当事人共同意志。但仅凭借贷双方合意就认定约定有效是不妥当的，法律以禁止性规定介入民间借贷有其必要性。实践中，出借人利用其优势地位往往对借款人课以不公平的条件，而借款人因为对借款的迫切需求，有时不得不勉强接受。实务中的“砍头息”一般都是经过“双方同意”后才履行的，如果法院都单纯因当事人意思自由而予以支持，事实上是不利于借贷双方权利的合理保护的，还容易引发高利贷、暴力催收等违法犯罪问题，会破坏金融秩序和社会稳定。因此，民间借贷的约定必须遵守法律的禁止性规定。

　　第二种观点因刘磊与甲公司间的暧昧关系而认为刘磊假借公司名义收取“砍头息”的怀疑可能非常接近事实，但公司法人财产与股东财产在法律上是被区分开的，直接将公司收款视同为公司法定代表人（实际控制人）收款违背了公司法人财产独立原则。虽然投资人或者实际控制人有利用公司谋取法外利益的可能，但甲公司作为具有民事权利能力的法人，有权独立对外接受义务履行。因此，在没有证据否认甲公司法人人格的情况下，8600元系甲公司收款，而不能简单认定为其法定代表人刘磊的收款。

　　笔者认为，对8600元中介服务费的定性应当回到中介服务合同中去另案解决，问题的关键在于甲公司与黄安之间的中介服务合同是否真实且已实际履行。如果中介服务合同为真且甲公司已实际提供了中介服务，则其有权收取中介服务费，黄安也有义务支付。黄安在借款合同中要求刘磊予以代付，则此8600元刘磊无论是现金支付，还是经转账、债权债务相抵等方式向甲公司支付，都不影响其中介服务费的定性，可依据《中华人民共和国合同法》第六十四条认定为借款本金的支付；反之，如果黄安与甲公司之间并没有真实的中介服务合同关系也未真实履行，黄安自然没有向甲公司支付中介服务费的义务，那么借款合同中约定的由刘磊代黄安向甲公司支付并不存在的8600元中介服务费，就应当认定为预先扣除的利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百条将8600元从本金中扣除。

　　综上，中介服务合同关系是区别于民间借贷关系的另一法律关系，应另案解决。因此在民间借贷纠纷案件中，基于不告不理原则，对未提出抗辩或者虽有抗辩但又不告诉否认中介服务合同的债务人，法院可基于现有证据认定8600元为借款本金；对债务人有异议并另诉否定中介服务合同的，可中止民间借贷纠纷案的审理，待中介服务合同纠纷案审理结果作出后再行处理民间借贷关系。