【案情】

 　　甲公司申请执行乙公司、丙公司租赁合同纠纷一案，长治市郊区人民法院（以下简称郊区法院）先后向乙公司、丙公司送达了执行通知书，责令被告乙公司向甲公司支付案件款1702569.79元及迟延履行金，承担案件诉讼费24793元和申请执行费19425.7元。责令丙公司向甲公司支付案件款833010.65元。2016年1月13日，郊区法院从被执行人丙公司扣划案件款833010.65元。

 　　2016年4月27日，乙公司法定代表人高某向执行人员陈述：乙公司两年来没有运作，资质没有年检，公司已关停歇业，实质上已不存在。同时通过调取的乙公司在银行2015年6月1日到2016年1月13日、2015年1月1日到2016年1月14日期间的对账单，2016年12月12日乙公司会计范某账户转入高某账户的对账单等证据，郊区法院于2016年5月11日作出执行裁定书，追加高某、郝某为本案被执行人，并承担债务清偿责任1702569.79元，随后郊区法院执行人员查封高某、郝某名下的房产及银行账户。

 　　高某、郝某不服追加裁定向郊区法院提出执行异议，郊区法院经审查后认为，鉴于乙公司在实际关停歇业后，二异议人作为公司的自然人股东，不对企业资产和债权债务进行清理、清算，且将公司大额资金转入私人账户，致使债权人的权益无法得到保障，二异议人系乙公司的自然人股东，按照法律规定应承担开办单位相应的责任，故裁定驳回异议。

 　　高某、郝某不服驳回异议，向长治市中级人民法院申请复议称：第一、乙公司工商公示信息和2015年完税凭证，能够证明公司至今仍在正常经营、年报，公司经营活动一直正常进行，公司并未关停歇业，乙公司没有被撤销、注销或歇业。原裁定以高某的个人陈述及乙公司在2016年1月8日至2016年9月21日没有银行账户往来为由认定乙公司已关停歇业属于认定事实错误。第二、乙公司没有上级主管部门或开办单位，乙公司两位自然人股东从未接收或无偿接受过被执行人的财产，申请执行人也没有提供能够证明两复议申请人无偿接受被执行人财产的证据，郊区法院不应裁定两股东承担高达175万元的清偿责任。原审裁定以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的范围内承担责任”的规定追加复议申请人为被执行人属于适用法律错误。复议申请人提供了乙公司营业执照副本、企业信息查询单、企业资质年检记录、2015年1月7日的纳税证明、租房协议书、山西某会计师事务所对该公司的2015年度审计报告、公司银行财务往来说明、2017年3月19日该公司的企业信用信息公示报告等证据材料。

     【焦点】

 　　本案争议焦点主要有两方面：

 　　焦点一、乙公司是否存在被撤销、注销或歇业的问题。焦点二、公司与股东之间的财产混同是否是在执行程序中追加股东为被执行人的法定理由。

     【评析】

 　　关于原审认定事实即乙公司是否存在被撤销、注销或歇业的问题。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”企业法人视同歇业的前提条件是领取营业执照后满六个月未开展经营活动或者停止经营活动满一年，本案中通过乙公司工商公示信息和2015年完税凭证、租房协议书、会计师事务所出具的2015年度审计报告，银行的财务往来说明等证据材料能够证明乙公司仍在正常经营，同时通过银行提供的乙公司的账户明细可以看出2015年1月16日到2016年1月7日期间该公司陆续进账有300余万元，说明在郊区法院追加裁定作出前一年内乙公司一直有经营活动（该裁定2016年5月13日作出）。以上证据能够证明乙公司没有被撤销、注销或歇业。虽然高某曾经向法院执行人员陈述乙公司已关停，但现当事人以自身非法律人士，其陈述用词不可能十分严谨为由予以否认，结合现有的工商公示信息、完税凭证等多个书证物证，证据之间形成证据链条能够证明乙公司未被撤销、注销或歇业，实物证据的证明力达到了高度盖然性的标准，明显高于高某的言辞证据，故郊区法院仅以当事人称述为由认定乙公司关停歇业明显证据不足，原裁定认定事实错误，应予纠正。

 　　关于适用法律的问题。在执行程序中直接追加案件之外的第三人为被执行人应当严格依照现行法律和司法解释的规定，必须具有充分的事实与法律依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的范围内承担责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”依据该规定，追加股东为被执行人必须满足三个条件：1.公司出现被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由；2.在出现上述事由后，公司股东、出资人或主管部门无偿接受其财产；3.因公司财产转让的行为导致公司财产或遗留财产不足以清偿债务。以上三条件需要同时满足，缺一不可。

 　　本案中原审无论是追加裁定还是执行异议裁定均未对二复议申请人无偿接受公司财产，致使乙公司无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务情况举证说明，对二复议申请人无偿接受公司财产的范围、种类、时间、用途均未能查清，乙公司将公司资金转入会计范某名下及范某又将部分钱款转入高某个人账户名下的行为虽然已经涉嫌公司法人与公司股东之间的财产混同，但公司与股东之间的财产混同并不是追加股东为被执行人的法定理由，更不是本案中适用的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条的构成要件，如确实存在财产混同的行为，也只能通过审判程序，提起法人人格否定之诉来解决，不宜在执行程序中予以追加。（作者单位：长治市中级人民法院）