【案情】

 　　唐某原系A公司华南区的业务经理，双方劳动合同期限为2012年6月1日至2018年5月31日。

 　　2013年8月，被告A公司（甲方）与原告唐某（乙方）签订《竞业限制备忘录》（以下简称《备忘录》），约定：“乙方同意，自与甲方终止本劳动合同之日起的12个月内（以下简称‘竞业限制期’），在未取得甲方事先同意的前提下，乙方将不会直接或间接地以雇员、代理、顾问、经销商或其他身份，为以下主体工作：（1）甲方的同业竞争C公司或（2）其他任何在中国大陆地区内在与甲方有同业竞争关系的从事建筑设计的公司、企业、合伙、法人或非法人团体以及其他任何主体……如果乙方违反竞业限制条款的义务，甲方有权终止上述经济补偿的支付，乙方应当立即停止违约行为并向甲方支付相当于乙方在本劳动合同解除或终止前的年收入的三倍的违约金……”

　　2016年5月，唐某以邮件方式向A公司发送了“辞职信”，表示其将任职B公司，并请A公司回复是否同意其入职B公司。其后，A公司向唐某发送通知，表示双方的劳动合同将于2016年6月正式解除。唐某收到通知后，未再到A公司工作。后A公司向唐某转账支付了离职结算时的工资以及第一笔“禁业赔偿金”10660.10元。同年7月，A公司向唐某支付第二笔“禁业赔偿金”时，因唐某账户已销户，未能成功支付。后A公司向唐某发送邮件，载明无法支付竞业限制补偿金及备忘录责任等通知。

 　　9月，A公司委托律师事务所向唐某邮寄了《律师函》，认为唐某违反竞业限制约定，要求其按约接受竞业限制补偿金，提供可供收款项的银行账户；严格履行竞业限制义务，严禁向任何与A 公司存在同业竞争关系的主体透漏商业信息；立即停止违约行为，并在收到函件后2日内，立即向B公司提出书面辞职；在收到函件后7日内向A公司支付违约金。

 　　10月，A公司与唐某因竞业限制发生争议申请劳动仲裁，仲裁结果是唐某在裁决书生效后5日内向A公司一次性支付违约金1279209元，并按双方约定继续履行竞业限制义务。唐某不服该裁决乃起诉到法院。

 　　另查明，B公司于2000年4月20日成立，系外国法人独资经营的有限责任公司，工商登记的经营范围为：商业环境策划与咨询，投资咨询及中介，建筑方案咨询（建筑设计除外），电脑图文设计（广告除外）。A公司工商登记的经营范围为：建筑设计，规划设计、室内设计和环境景观设计的咨询。

 　　【分歧】

 　　用人单位和劳动者签订竞业限制协议是意思自治的体现，而伴生的竞业限制义务是诚实信用原则及其衍生的劳动者对用人单位忠实义务的体现，属于约定义务。本案中，原、被告签订的《备忘录》系双方真实意思表示，不违反法律法规限制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点就是，劳动者是否违反了竞业限制条款的规定，并承担违约责任。

 　　第一种意见认为，《备忘录》中对竞业限制主体的规定，对于建筑设计的理解应当是一个广义的理解，包含建筑设计咨询和建筑设计方案等，A、B 公司的经营范围高度重叠在建筑业，二者存在重大竞争关系。

 　　第二种意见认为，从营业执照看，A、B公司的经营范围并无重合，竞业限制义务的履行应当严格按照竞业限制协议约定的范围确定，B公司的经营范围中明确载明“建筑设计除外”，B公司与A公司不存在同业竞争关系，其不从事建筑设计经营业务，非《备忘录》约定的限制主体范畴，故唐某不应当向A公司支付违反竞业限制的违约金。

 　 【评析】

 　　笔者同意第二种意见。理由如下：

 　 《劳动合同法》第二十三条对竞业限制的定义是，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 竞业限制制度设计的目的是防止离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势。但需要强调的是，竞业限制条款一定程度上限制了劳动者的自由择业权，因此要防止作扩大理解，因为这直接关系到劳动者劳动权的实现问题以及可能涉嫌不正当竞争，故用人单位有可保护的商业秘密是关键，竞业限制的专业领域及地理范围等应与劳动者接触或可能接触的商业秘密相适应。本案中，B公司与A公司之间是否存在同业竞争关系，成为判定唐某是否构成违约的核心。

 　　《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”对于法条中的“同类产品”“同类业务”的理解，是实践中判定当事人是否违约或构成侵权的关键。对同类产品和同类业务的理解，从根本上来说，即双方是否存在利害关系。实践中针对同类产品的判断相对比较容易，即需结合具体的行业特点和技术来综合判断。本文重点阐释对同类业务的理解。

 　　同类业务一般指公司章程载明的经营范围内的业务，而实践中该业务是否在执行则不作深究，可以是同种或者类似的商品或服务。但实践中存在超越经营范围从事业务的情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。可以看出，法律不绝对否认法人超越经营范围订立合同的效力。因此，判定是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，应对经营内容进行实质审查。

 　　首先，应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查，判断原公司与新任职公司的营业范围是否一致。从双方营业执照显示，A公司的营业执照显示的经营范围为建筑设计，规划设计、室内设计和环境景观设计的咨询；B公司营业执照显示的经营范围为商业环境策划与咨询，投资咨询及中介，建筑方案咨询（建筑设计除外），就字面上看，二者均涉及建筑行业，但建筑设计不包括建筑方案咨询，故从经营范围上看并无重合。

 　　其次，如有证据证明与章程记载的经营范围不一致，则需判断二者的实际经营范围内容和经营目的是否一致，即一方的产品或服务与另一方的产品或服务存在替代关系。本案中，原、被告双方签订的《备忘录》规定的竞业限制范围为“与甲方（即本案被告）有同业竞争关系的从事建筑设计的公司、企业、合伙、法人或非法人团体以及其他任何主体”，根据意思自治原则，唐某应遵守上述约定。根据建设部、对外贸易经济合作部联合发布的《外商投资建设工程设计企业管理规定》第三条，“外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程设计企业，并从事建设工程设计活动，应当依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书，在国家工商行政管理总局或者其授权工商行政管理局注册登记，并取得建设行政主管部门颁发的建设工程设计企业资质证书”。无论从法规管控上，还是法院查明的事实上，B公司作为外国独资法人，在中国境内从事建筑设计应当经过相关行政机关审批同意，而A公司也无充分证据证明B公司实际上从事建筑设计，故二公司间不存在同类营业竞争的实质内容。

 　　综上所述，A公司竞业限制义务的履行应当严格按照竞业限制协议约定的范围确定，不能任意扩大。结合法院查明事实，原告不存在违反《竞业限制备忘录》的行为，不应当向被告支付违反竞业限制的违约金。